O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu vista na última sexta-feira (23) e interrompeu o julgamento que discute a contagem do prazo de prescrição para ações de devolução de tributos declarados inconstitucionais. O processo também analisa se uma mudança de entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema pode ser aplicada retroativamente.
A solicitação suspendeu a sessão virtual, cujo encerramento estava previsto para às 23h59. Até a interrupção, cinco ministros haviam votado contra a aplicação retroativa da mudança jurisprudencial, enquanto dois defenderam essa possibilidade.
A discussão envolve a definição do prazo para que contribuintes solicitem a restituição de valores pagos indevidamente e os efeitos de uma alteração de entendimento do STJ ocorrida em 2007.
Entenda a disputa sobre o prazo de prescrição
As ações de repetição de indébito tributário permitem que contribuintes peçam a devolução de valores recolhidos indevidamente. Antes de 2007, o STJ considerava que, nos casos de tributos posteriormente declarados inconstitucionais, o prazo para ajuizar essas ações começava a contar do trânsito em julgado da decisão do STF ou da resolução do Senado que suspendesse a aplicação da lei.
Em junho daquele ano, ao julgar o EREsp 435.835, o STJ modificou seu entendimento e passou a adotar a chamada tese dos “cinco mais cinco”. Pela regra, o prazo prescricional considera cinco anos a partir do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos contados da homologação tácita, que ocorre quando o Fisco não se manifesta dentro do período legal.
A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) levou a questão ao STF em 2012. A entidade defende que, quando o tributo é declarado inconstitucional, o prazo para pedir a restituição deve começar a partir dessa decisão. Também questiona a aplicação retroativa da nova interpretação do STJ.
Para a CNC, a mudança deveria valer apenas para ações ajuizadas depois da alteração de entendimento, preservando os contribuintes que agiram de acordo com a orientação jurisprudencial vigente anteriormente.
A entidade argumenta que a aplicação retroativa pode prejudicar quem pagou os tributos confiando na validade das cobranças e, posteriormente, perdeu a possibilidade de pedir a restituição. Ao mesmo tempo, contribuintes que contestaram os valores ou deixaram de pagá-los poderiam ter uma situação mais favorável.
Como o caso chegou ao julgamento atual
Em fevereiro de 2023, o então ministro Ricardo Lewandowski, relator do processo, decidiu que a mudança de entendimento do STJ não deveria retroagir para alcançar pedidos que não estavam prescritos quando as respectivas ações foram ajuizadas.
No mês seguinte, o Plenário começou a analisar o tema, mas o julgamento foi interrompido após um pedido de destaque de Alexandre de Moraes. A medida levaria o caso para uma sessão presencial, mas acabou cancelada cerca de quatro meses depois.
O julgamento virtual foi retomado em maio de 2026, porém voltou a ser suspenso após pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. O processo retornou à pauta virtual do Plenário em 16 de outubro e teve nova interrupção com o pedido de vista de Moraes, em 23 de outubro.
Relator defende proteção à segurança jurídica
No voto apresentado no julgamento, Lewandowski manteve o entendimento de que a alteração jurisprudencial do STJ não deve ser aplicada retroativamente. A posição foi acompanhada pelos ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, André Mendonça e Luiz Edson Fachin.
O relator rejeitou, por outro lado, o pedido da CNC para estabelecer a decisão de inconstitucionalidade como marco inicial do prazo prescricional. Segundo ele, o STF não pode criar um novo marco temporal para a prescrição, uma vez que essa atribuição não cabe ao Judiciário na forma proposta.
Lewandowski considerou, entretanto, que aplicar a nova interpretação do STJ a situações anteriores desrespeitaria contribuintes que organizaram sua conduta com base no entendimento predominante à época. Para o ministro, mudanças jurisprudenciais que restrinjam direitos devem considerar regras de transição e a proteção da segurança jurídica.
Na avaliação do relator, a mudança de entendimento precisa levar em conta comportamentos que eram considerados legítimos quando foram adotados, justamente por estarem alinhados à orientação então vigente.
Gilmar Mendes defende aplicação da tese do STJ
O ministro Gilmar Mendes apresentou posição contrária à do relator e votou pela rejeição dos pedidos da CNC. Ele defendeu a aplicação da tese adotada pelo STJ em 2007 aos pedidos que não estavam prescritos no momento em que as respectivas ações foram ajuizadas. O ministro Flávio Dino acompanhou a divergência.
Gilmar argumentou que o Código Tributário Nacional (CTN) não estabelece a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de um tributo como marco inicial do prazo de prescrição para pedir sua restituição.
Segundo o ministro, uma lei pode ser contestada judicialmente mesmo antes de o STF declarar sua inconstitucionalidade. Nesse cenário, contribuintes já poderiam questionar a cobrança e buscar a devolução dos valores pagos.
Para Gilmar, aqueles que contestaram a cobrança dentro do prazo legal e os que aguardaram uma decisão do Supremo não estão na mesma situação, pois fizeram escolhas diferentes diante da possibilidade de questionamento judicial.
O ministro ressaltou que não existe obrigação de contestar todos os tributos pagos. No entanto, segundo seu entendimento, quem questiona a validade de uma cobrança e pretende recuperar os valores deve apresentar a contestação dentro do prazo aplicável.
Gilmar também mencionou que o próprio STJ já rejeitou pedidos de modulação dos efeitos ao aplicar a tese de 2007 em outros processos. Para ele, a mudança de jurisprudência não impediu os contribuintes de contestar os tributos nem os levou a realizar os pagamentos, que foram feitos com base nas leis então vigentes.
Na avaliação do ministro, estabelecer uma regra de transição beneficiaria quem decidiu ajuizar uma ação somente depois de o STF esclarecer a controvérsia, equiparando essa situação à de quem assumiu os custos e os riscos de uma disputa judicial própria. Gilmar concluiu que a proteção da confiança não deve alcançar quem optou por esperar, embora pudesse ter questionado a cobrança anteriormente.
A ministra Cármen Lúcia declarou-se suspeita para participar do julgamento.
Com informações Consultor Jurídico
