A incorporação destaca-se como um dos institutos jurídicos mais utilizados nas operações societárias, uma vez que proporciona a simplificação da estrutura societária e possibilita a redução de custos financeiros, operacionais e administrativos através da concentração das atividades desenvolvidas pelas sociedades. Regida pelo art. 227 da Lei 6.404/76 (“LSA”) e pelos arts. 1.116 a 1.118 do Código Civil, trata-se de operação na qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
Nesse tipo de operação ocorre a transferência do patrimônio da incorporada para a incorporadora, com a consequente extinção da primeira. Por este motivo, há a chamada sucessão universal, pois a transmissão de direitos da incorporada para a incorporadora tem como objeto sua universalidade de direitos e obrigações, ainda que não conhecidos no momento da efetivação da operação. Esta característica assegura a extinção sem liquidação da sociedade incorporadas em prejuízo de seus credores.Ao contrário, a proteção dos credores passa a ser ainda maior, pois a sociedade incorporadora pode ser capaz de absorver todo o prejuízo da incorporada, seja através de seus lucros acumulados e reservas de capital ou de seu capital social.
A LSA confere ainda ao credor que se sentir prejudicado pela incorporação o poder de pleitear judicialmente a anulação da operação; ao acionista insatisfeito coma deliberação da incorporação o direito de retirada; bem como condiciona a efetivação da incorporação à aprovação da assembleia especial de debenturistas. A incorporação, apriori,prevê o aumento do capital social da incorporadora e a substituição das posições dos sócios da incorporada para a incorporadora. Essa é a previsão literal do § 1º do art. 227 da LSA. Tal aumento de capital deverá se basear em um laudo de avaliação da sociedade incorporada, a ser elaborado nos termos do art. 8º da LSA.
Há casos em que o aumento de capital não ocorre. É o caso da sociedade incorporada que é subsidiária integral da incorporadora e o da incorporadora que tem ações em tesouraria em quantidade suficiente para distribuição aos novos acionistas. Dentre essas exceções, há a incorporação de sociedade com patrimônio líquido negativo. Nesse sentido, a incorporação de sociedade com patrimônio líquido negativo não gera aumento de capital social quando a incorporadora possuir lucros acumulados ou reservas suficientes para absorver todo o prejuízo contido na incorporada, podendo ainda gerar uma redução de capital se a incorporação não ocorrer linha a linha de contas do patrimônio líquido e não houver lucros acumulados ou reservas para absorver os prejuízos.
A liberdade de contratar das partes, refletida no protocolo de incorporação, é princípio fundamental do Direito Privado. Não há que se falar em proibição de tal operação, uma vez que tudo aquilo que não for expressamente vedado pela lei é permitido. Portanto, conclui-se que embora não expressamente prevista em lei, a incorporação de sociedade com patrimônio líquido negativo é plenamente viável,uma vez que o aumento de capital não se caracteriza como elemento essencial. Mais ainda, entendemos que sua realização não é apenas viável como desejável, pois permite a absorção dos prejuízos da incorporada pela incorporadora sem, contudo, prejudicar eventuais direitos de acionistas, credores e debenturistas.
Fonte: Brasil Econômico
