Muitas empresas podem integralizar seu capital social com bens imóveis para a realização de suas atividades. A grande maioria integraliza imóveis para usá-los como sede ou então para explorar a locação de tais bens ou comercializá-los, a exemplo das imobiliárias e holdings de administração de bens próprios.
A Constituição Federal, no § 2º do art. 156, ordena que não incidirá o ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens, locação de bens imóvris ou arrendamento mercantil.
A Lei Municipal nº. 3.535 de 09 de Março de 1989, que regula o ITBI em Franca, também segue na esteira do que dispõe a Constituição Federal. Na seção III, que trata das imunidades e não incidências, em seu artigo 3º, no Inciso III, reforça a imunidade constitucional do ITBI quando a transmissão for “efetuada para a sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”.
Há, porém, uma ressalva expressa tanto na legislação municipal, na Constituição Federal, bem como no Código Tributário Nacional, que diz que, se a atividade preponderante da empresa que passou a ser proprietária dos bens imóveis for a compra e venda desses bens ou direitos a ele relativos, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil, não faz jus a tal imunidade.
O parágrafo 2º do artigo 3º, da Lei Francana sobre o ITBI, estabelece que “considera-se caracterizada a atividade preponderante referida no parágrafo anterior quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica´dica adquirente nos 02 (dois) anos seguintes à aquisição decorrer de vendas, administração ou cessão de direitos à aquisição de imóveis". Para a análise da preponderância da atividade de pouco importa o objeto social do contrato ou do estatuto social da empresa, e sim a receita operacional da empresa que engloba, receitas decorrentes de atividades realizadas dentro ou fora dos limites territoriais do Município.
Essa previsão legal pode ocasionar um imbróglio ao contribuinte nos casos início de atividade. Se ocorrer uma constituição de uma sociedade empresaria com capital integralizado com imóveis, logo após o registro do contrato social necessário se faz a chamada “conferência de bens” no registro de imóveis, que nada mais é que o registro de tal transmissão.
Nesse momento, os cartórios, com base legislação municipal, exigem o recolhimento prévio do ITBI. Porém, como não o lapso de tempo necessário para apurar a atividade preponderante da empresa não se transcorreu, a Prefeitura nada pode exigir, pois não tem como fazer apuração da mesma para uma possível exigência do ITBI.
Assim, fica o contribuinte sem o registro das transmissões e pendente o lançamento por parte do fisco municipal. E se essa mesma empresa vender um imóvel desses já incorporados ao seu patrimônio, e precisar também de uma nova conferência de bens no cartório? Teremos uma bola de neve.
Enfim, não pode o cartório exigir o recolhimento prévio do tributo (conforme abordado no segundo artigo dessa série - leia clicando aqui!) e a prefeitura só pode dar o lançamento definitivo após averiguar a atividade preponderante do adquirente, na caso a sociedade recém constituída.
O ideal é pleitear uma certidão junto ao fisco municipal dizendo que o ITBI será posteriormente lançado ou ingressar no Poder Judiciário para fazer com que o registro de imóveis se abstenha de exigir o recolhimento para efetuar o registro e a Prefeitura se abster de cobrar juros e multa
Na hipótese de, passado os dois anos, se confirmar a imunidade, resta a Prefeitura declarar o contribuinte imune. Se confirmada a atividade preponderante nos moldes do § 2º do artigo 3º, da Lei Municipal nº. 3.535 de 09 de Março de 1989, lança-se o imposto, sempre observando o prazo decadencial. O que não pode é o contribuinte ter o desenvolvimento se suas atividades prejudicados por exigências burocráticas contrárias a lei. Isso é inclusiva uma previsão do Código de Defesa do Contribuinte da cidade de Franca.
