Manual Definitivo do Aviso Prévio

INTRODUÇÃO

O aviso prévio é um momento de extrema importância na relação jurídica entre empregador é empregado. Estas pequenas linhas, visam colaborar com os operadores do departamento pessoal e toda sociedade, no sentido de reflexão sobre suas especificidades, e, como esses conceitos foram absorvidos ao longo de anos na vivência nesse ramo fascinante.

1.    CONCEITO

O Aviso Prévio nada mais é, do que senão, uma comunicação que transforma contratos de trabalho de prazo indeterminado em contratos a termo, constituindo o direito que a parte inocente tem, de preparar-se para o fim de uma relação jurídica.

Somente é justificado quando os contratos de trabalho são a termo incerto, mesmo (...) se o empregado não tem ciência do final de seu trabalho, ainda que aproximadamente” (Carrion, 2008, p. 395).

2.    DURAÇÃO

A duração do Aviso Prévio parte do princípio que é sempre de 30 dias. Isto é, a parte inocente terá ainda, um mês para planejar-se, o que afasta o pressuposto de ruptura abrupta do contrato de trabalho.

Em que pese o inciso I do Art. 487 da CLT prescrever o aviso prévio de 8 dias para trabalhadores que recebem pagamento semanalmente, tal dispositivo foi derrogado pela Constituição de 1988 (Art. 7º XXI), assim, sempre aplicando 30 dias para qualquer caso.

A Lei 12.506/2011 acrescentou ao instituto do Aviso Prévio uma benesse aos trabalhadores, pois a Constituição de 88 falava em Aviso Prévio Proporcional, algo que foi regulamentado somente em 2011. Um texto constitucional sem produzir efeitos por 13 anos, sendo uma lei de eficácia programática.

Esta lei estabelece que, o empregador sendo agente causador da ruptura contratual, o Aviso Prévio do empregado será, inicialmente de 30 dias, somando, para cada ano completo e trabalhado, mais 3 dias em seu aviso. A lei ainda prevê um limite de 90 dias no tempo total do aviso.

O empregado com menos de um ano, dispensado por seu empregador, terá um aviso de 30 dias; se tiver 9 anos e três meses na empresa terá um aviso de 57 dias; se tiver 25 anos completos terá um aviso de 90 dias.

Assim, o empregado, sendo agente causador da ruptura contratual, o tempo de duração do Aviso Prévio, sempre será de 30 dias. Sendo irrelevante o “tempo de casa”.

2.1 Recomendação

Se o empregado com menos de um ano, receber notificação de Aviso Prévio ao completar 11 meses de empresa, e, o no final do aviso tiver completado um ano, é recomendado considerar o Aviso Prévio de 33 dias, e, assim sucessivamente, sob pena de nulidade (tópico abordado adiante).

3.    MODALIDADES

3.1 Aviso Prévio Trabalhado

Pode ser concedido tanto pelo empregado quanto pelo empregador. É o instituto do Aviso clássico, imbuído de sua mens legis[1]. Conceituado no primeiro tópico deste artigo.

3.2 Aviso Prévio Indenizado

Também pode ser aplicado por empregador e empregado, caso a parte causadora não querer conceder o prazo preparatório a outra.

A indenização do trabalhador devida ao empregador é sempre de 30 dias, ou seja, um mês de salário. Porém, é facultado ao empregador “perdoar” tal indenização, neste caso tem-se o chamado aviso prévio dispensado.

Destarte, a indenização do empregador devida ao empregado, é proporcional a quantidade de dias que o aviso terá, mais a indenização de 01/12 avos de 13º salário, férias e acréscimo de 1/3 sobre férias. Logo, se o aviso do empregado for de 45 dias, logo sua indenização será de um mês e meio de salário mais 02/12 avos de 13º salário, férias e acréscimo de 1/3 sobre férias.

3.3 Aviso Prévio Dispensado

Quando o obreiro pede dispensa imediata de seu emprego, sabe que o empregador tem a liberdade de descontar o aviso não trabalhado a título de indenização por ruptura abrupta do contrato de trabalho. Porém, o empregador tem a liberdade de não descontar, dispensando o empregado de tal obrigação.

Situação totalmente diversa é, quando o empregado pede seu desligamento, mas quer cumprir o aviso, mas o empregador não quer que o empregado o cumpra; neste caso, temos uma flagrante troca de agente/causa. Nessa narrativa esse aviso passa a ser do empregador para o empregado, e, de forma indenizada, mesmo que o empregado concorde com tal acontecimento: O DIREITO AO AVISO PRÉVIO É IRRENUNCIÁVEL pelo empregado, direito indisponível.

O mesmo vale para aviso dado pelo empregador, mas o empregado não quer cumprir o aviso. O empregador que descontar ou dispensar o empregado nessa situação, estará entrando num caminho extremamente perigoso, vide a Súmula 276 do TST: “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.

3.4 Aviso Prévio Cumprido em Casa

PROÍBIDO! Essa modalidade de Aviso é descartada pela jurisprudência, doutrina e tribunais, equivale ao aviso indenizado. Não havendo base jurídica alguma, grave erro o empregador cometerá ao optar por tal modalidade; começará demanda trabalhista de saída, com dois tipos de indenização: aviso prévio e multa do art. 477, por atraso no pagamento da rescisão.

4.    PRAZOS DE PAGAMENTO

O Aviso Prévio é um acontecimento que precede a rescisão de contrato de trabalho, todavia, é um paradoxo a CLT tratar do Aviso Prévio (art. 487) depois de tratar da rescisão (art. 477).

Até outubro de 2017 os prazos do aviso são:

• Até 10 dias após a comunicação da dispensa ou do pedido de demissão, quando o aviso é indenizado;
• No primeiro dia subsequente ao término do aviso.

A partir de 11/2017 os prazos para pagamento são sempre em até 10 dias, quer seja aviso indenizado, quer seja trabalhado. Dada alteração de acordo com a Reforma Trabalhista.

A contagem do aviso prévio é fator determinante para pagamento da rescisão do contrato de trabalho. A súmula 380 do TST estabelece que para o início a contagem do aviso prévio, deve-se excluir o primeiro dia e contar o último (começa a contar sempre a partir do dia seguinte a data da comunicação), redação conforme caput do art. 132 do Código Civil[2].

Exemplo: trabalhar pediu demissão em 01/08/2017, o início do aviso será 02/08/2017, o último dia do contrato de trabalho será 31/08/2017, e, o prazo do pagamento da rescisão será até 01/09/2017.

Outro exemplo no caso do aviso indenizado, o empregado pede demissão imediata em 31/07/2017, o prazo para pagamento será até o dia 10/08/2017.

5.    ALTERAÇÃO NA JORNADA DE TRABALHO

Quando o Aviso Prévio é provocado pelo empregador, o trabalhador tem o direito de trabalhar por 2 horas a menos, nos termos do art. 488. O parágrafo único, faculta ao trabalhador substituir a redução de 2 horas diárias, por trabalho integral, porém, deixando as atividades laborais com 7 dias de antecedência ao fim de seu aviso prévio.

Isso significa dizer que, se aviso prévio tem 39 dias, e, o empregado opta por reduzir seu aviso em 7 dias, o prazo do pagamento da rescisão continua sendo na 40º dia. A partir de 11/2017, até o 49º dia.

Também entende-se que, quando o funcionário pede demissão, seu aviso não terá nenhum tipo de redução de jornada, continuará trabalhando em horário normal.

Essa medida, vida possibilitar ao trabalhador, uma oportunidade de encontrar novo emprego antes de sua dispensa, o que por certo, pode causar prejuízos financeiros a si próprio, família e em sua subsistência.

O legislador entende que tal direito não deve ser aplicado quando se trata de pedido de demissão, pois, se um empregado pede para sair da empresa, dificilmente será por outro motivo senão, uma oportunidade de trabalho mais atrativa.

A redução na jornada de trabalho não pode ser suprimidas, nem substituída por horas extras. Caso o empregado não cumpra seu aviso prévio com a redução de jornada, seu aviso é considerado nulo, ou seja, é como se nunca tivesse existido, não produz efeitos. Mesmo que o empregador pague como horas extras. A redução de jornada no aviso faz parte do instituto, pressuposto da admissibilidade jurídica, de sua validade.

Basta verificar a Súmula 230 do TST: É ilegal substituir a jornada de trabalho no aviso prévio por horas extras correspondentes.

6.    IRRENUNCIABILIDADE

O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo trabalhador, ainda que assine documento abrindo mão do direito, ato nulo; trata-se de direito indisponível.

O aviso prévio não  moeda de troca, como já marcado anteriormente, o empregado não pode abrir mão desse direito. Se o trabalhador não quer cumprir o aviso, então a causa da rescisão deve ser do empregado, pois o empregador não se escusa do pagamento da indenização do aviso se o empregado não quer cumprir o aviso. Caso permita que isso aconteça, poderá pagar mal, e como diz o ditado: paga duas vezes quem paga mal.

7.    VEDAÇÕES

Ao empregador, é vedado aplicação do aviso prévio quando o empregado:

• É dirigente sindical;
• Está sob auxílio doença ou auxílio doença acidentário;
• Estar em gozo de estabilidade provisória por um ano, após retorno do auxílio acidente;
• No mês que antecede o reajuste salarial;
• Empregada gestante até o 5º mês após o nascimento da criança;
• Representante dos empregados na comissão de CIPA;
• Representante dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia;
• Estar em fruição de licença médica, maternidade, paternidade, férias.

Sempre quando se pensar em aviso prévio é necessário ver se o empregado se encontra sob algumas dessas condições, pois os institutos citados, são incompatíveis o instituto do aviso prévio.

8.    FALTA GRAVE

A falta grave, tanto por parte do empregado, atos previstos no art. 482, quanto por parte do empregador, art. 483, desde que, cabalmente comprovados, em flagrante evidência afastam a necessidade do aviso prévio.

Ainda que já em curso, a falta grave anula a produção de efeitos do aviso prévio, sendo devida aplicação da justa causa, ou, dispensa indireta.

9.    VALOR DO AVISO

O valor do aviso prévio é sempre o valor do salário do empregado, considerando a média das remunerações de parcelas variáveis percebidas pelo obreiro nos últimos 12 meses.

Compreende-se como média de parcelas variáveis, a soma de horas extras, adicional noturno, comissões (entre outras verbas) prestadas nos últimos 12 meses, divido por 12.

As convenções coletivas de trabalho podem diminuir esse tempo de 12 para 4 quanto meses por exemplo.

Podem ainda, exigir aplicação de índices de correção monetária para reajustar as verbas percebidas a serem calculadas nas rescisões de contrato de trabalho nas formas onde o aviso prévio é indenizado.

10.  NULIDADE

Nulidade é aquilo anula determinado ato jurídico. Algum tipo de erro ou vicio, determina que tal ato jurídico não produza efeitos. É como se o ato simplesmente jamais tivesse existido.

O Aviso Prévio nulo, para efeitos jurídicos é considerado como Aviso Indenizado. Os autos que podem anular o Aviso Prévio consistem em:

• Não permitir que o empregado tenha redução de jornada de trabalho de 2 horas diárias ou de 7 dias do final do aviso prévio;
• Permitir que o empregado renuncie de seu aviso prévio;
• Conceder aviso prévio ao empregado que goza de algum tipo de estabilidade (tópico Vedações deste artigo);
• Época de reajuste salarial, quando o término do aviso coincide com o mês antecedente ao reajuste.

11.  CONCLUSÃO

O aviso prévio é um ato jurídico transformador complexo e de efeitos severamente drásticos para o empregador e para o empregado, por isso, deve ser tratado com máxima cautela pelo departamento pessoal.

Pode se desdobrar em cenários imprevisíveis se não for observado suas variáveis, possíveis nulidades, vedações, casos específicos que vão além dos rasos elementos superficiais do ato.

Eu escrevi este texto para mim mesmo, espero que também possa ajudar o amigo leitor e que se produza reflexões.