Existem situações recorrentes em empresas que transfere bens aos sócios, as coligadas, as controladas, as controladoras e outras pessoas ligadas, sem a devida preocupação com o valor da operação, bem como, a verificação da tributação correta e adequada.
O Decreto-Lei 1.598 de 1977, em seu artigo 60, abaixo reproduzido, trata tais transferências quando não utilizado o valor de mercado, como distribuição disfarçada de lucros, vejamos:
Distribuição Disfarçada
"Art 60 - Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica:
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada;
III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição;
IV - a parte das variações monetárias ativas (art.18) que exceder as variações monetárias passivas (art. 18, parágrafo único). (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.064, de 1983)
V - empresta dinheiro a pessoa ligada se, na data do empréstimo, possui lucros acumulados ou reservas de lucros;
VI - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente do valor de mercado.
VII - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pesssoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros; (Incluído pelo Decreto-lei nº 2.065, de 1983)
§ 1º O disposto no item V não se aplica às operações de instituições financeiras, companhias de seguro e capitalização e outras pessoas jurídicas, cujo objeto sejam atividades que compreendam operações de mútuo, adiantamento ou concessão de crédito, desde que realizadas nas condições que prevaleçam no mercado, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.065, de 1983)
§ 2º - A prova de que o negócio foi realizado no interesse da pessoa jurídica e em condições estritamente comutativas, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros, exclui a presunção de distribuição disfarçada de lucros.
§ 3º Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.065, de 1983)
a) o sócio desta, mesmo quando outra pessoa jurídica; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.065, de 1983)
b) o administrador ou o titutlar da pessoa jurídica; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.065, de 1983)
c) o cônjuge e os parentes até terceiros grau, inclusive os afins, do sócio pessoa física de que trata a letra "a" e das demais pessoas mencionadas na letra "b". (Incluída pelo Decreto-lei nº 2.065, de 1983)
§ 4º - Valor de mercado é a importância em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociação do bem no mercado.
§ 5º - O valor do bem negociado freqüentemente no mercado, ou em bolsa, é o preço das vendas efetuadas em condições normais de mercado, que tenham por objeto bens em quantidade e em qualidade semelhantes.
§ 6º - O valor dos bens para os quais não haja mercado ativo poderá ser determinado com base em negociações anteriores e recentes do mesmo bem, ou em negociações contemporâneas de bens semelhantes, entre pessoas não compelidas a comprar ou vender e que tenham conhecimento das circunstâncias que influam de modo relevante na determinação do preço.
§ 7º - Se o valor do bem não puder ser determinado nos termos dos §§ 5º e 6º e o valor negociado pela pessoa jurídica basear-se em laudo de avaliação de perito ou empresa especializada, caberá à autoridade tributária a prova de que o negócio serviu de instrumento à distribuição disfarçada de lucros.
§ 8º No caso de lucros ou reservas acumulados após a concessão do empréstimo, o disposto no item V aplicar-se-á a partir da formação do lucro ou da reserva, até o montante do empréstimo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 2.065, de 1983)"
Ainda, considerando a Distribuição Disfarçada de Lucros, o artigo 61 do referido dispositivo, dispõe da configuração presumida, quando o sócio controlador realiza as transações do art. 60 por intermédio de terceiros.
Corrobora com tal dispositivo, o próprio Regulamento do Imposto de Renda, o RIR, Decreto 3.000 de 1999, nos artigos 465, 466, 467 e 468, tem tratativas no mesmo sentido e praticamente igual ao do Decreto-Lei.
Uma das consequências do referido dispositivo é a prevista no art. 62, parágrafo 1º, que será tributado como rendimento do administrador, sócio, acionista ou titular que contratou o negócio com a pessoa jurídica e auferiu os benefícios econômicos da distribuição, ou cujo cônjuge ou parente até o terceiro grau, inclusive os afins, auferiu esses benefícios.
Outra situação é a prevista no art. 467 do Decreto 3.000, onde diz que a diferença deverá ser adicionada ao lucro líquido para apuração/determinação do Lucro Real.
A consequência para empresas tributadas com base no Lucro Presumido ainda é discutível, pois, nos referidos dispositivos, a aplicabilidade é para os sócios, administradores e pessoas jurídicas tributadas com base no Lucro Real, vejamos o que Higuchi, Imposto de Renda das Empresas, atualização de até 15-02-2017, pág. 435 diz:
"LUCRO PRESUMIDO
Os arts. 464 a 469 do RIR/99 que tratam de lucros distribuídos disfarçadamente são aplicáveis exclusivamente para empresas tributadas pelo lucro real, primeiro porque está no subtítulo III que trata da tributação do lucro real e segundo porque o art. 467 que dispõe sobre a base de cálculo do imposto diz para efeito de determinar o lucro real e a maioria das infrações é de indedutibilidade."
Na tributação com base no Lucro Presumido, caso seja transferido para o sócio, a título de distribuição de lucros, bens integrantes ao estoque da pessoa jurídica, por exemplo, uma empresa que exerce a atividade de incorporação e posterior venda de unidades imobiliária, e o produto resultante, o apartamento, seja destinado ao sócio, essa operação configura fato gerador e integra a Receita Bruta da pessoa jurídica. Essa afirmação pode ser constatada em entendimentos da Receita Federal por meio da S.C DISIT 12 de 2012 ou, por analogia contábil e lógica tributária.
Em resumo, em nosso entendimento, a distribuição disfarçada de lucros quando realizadas por pessoas jurídicas tributadas pelo Lucro Real deve ser ajustado no LALUR e LACS, justamente pela previsão legal, por outro lado, no caso de tributada com base no Lucro Presumido, não existe previsão expressa, apenas a lógica e analogia. Neste caso, no Lucro Presumido, quando a distribuição é feita com bens integrantes do estoque, deve oferecer à tributação, a diferença entre o valor de mercado e valor transferido ficaria no risco fiscal, onde a receita federal poderia entender como ganho de capital. E, as pessoas físicas, como já previsto em Lei, deve adicionar tais valores como rendimentos.
Grande abraço.
