Estudo tributário da Lei 10.931 de 2004 + Instrução Normativa 1.435 de 2013 – Regime Especial de Tributação.
Objetivo: Trazer ferramentas para auxilio na decisão da utilização ou não do RET após a conclusão da obra e habite-se, tendo em vista a vedação por Solução de Consulta.
A Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, foi publicada no dia 03 daquele mesmo mês e ano, no Diário Oficial da União, com vigência a partir da data de sua publicação. Essa Lei trata sobre outros assuntos além do Regime Especial de Tributação (RET), os artigos que tratam sobre o RET são:
O artigo primeiro diz:
“Art. 1o Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação. ”
Análise pormenorizada:
1.1 “Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias” >> basicamente institui o regime aplicável às incorporações imobiliária.
1.2 “em caráter opcional e irretratável” >> não é obrigatório, mas quando optar será irretratável.
1.3 “enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação” >> diz que pendurará até o momento que existir direitos e obrigações do incorporador junto aos adquirentes, referente aos imóveis que compõem a incorporação. Abaixo mais esmiuçado.
1.3.1 “enquanto perdurarem direitos de crédito [...] junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação” >> basicamente o direito pelo crédito é o pagamento da parcela total.
1.3.2 “obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação” >> são diversas obrigações, entre elas: arquivar diversos documentos em cartório de Registro de Imóveis; entregar a obra no prazo estipulado em contrato; autorização da escritura, entre outros. Inclusive é responsável por defeito da obra juntamente com o construtor, e o prazo para tal responsabilidade é de ao menos 5 (cinco) anos. Vale ressaltar que normalmente a incorporadora é a própria construtora.
1.3.3 “compõem a incorporação” >> a composição da incorporação são todas as unidades, vendidas ou não.
O artigo segundo diz:
“Art. 2o A opção pelo regime especial de tributação de que trata o art. 1o será efetivada quando atendidos os seguintes requisitos: I - entrega do termo de opção ao regime especial de tributação na unidade competente da Secretaria da Receita Federal, conforme regulamentação a ser estabelecida; e II - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, conforme disposto nos arts. 31-A a 31-E da Lei no 4.591, de 16 de dezembro de 1964.”
Análise pormenorizada:
1.1 “I - entrega do termo de opção ao regime especial de tributação na unidade competente da Secretaria da Receita Federal, conforme regulamentação a ser estabelecida; e” >> a opção se dará quando da entrega do termo do regime especial, e
1.2 “II - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, conforme disposto nos arts. 31-A a 31-E da Lei no 4.591, de 16 de dezembro de 1964.” >> afetação do terreno que será objeto da incorporação.
O artigo terceiro diz:
“Art. 3o O terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária sujeitas ao regime especial de tributação, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, não responderão por dívidas tributárias da incorporadora relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e à Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, exceto aquelas calculadas na forma do art. 4o sobre as receitas auferidas no âmbito da respectiva incorporação.
Parágrafo único. O patrimônio da incorporadora responderá pelas dívidas tributárias da incorporação afetada.”
Análise pormenorizada:
1.1 >> basicamente aplica o conceito da afetação do patrimônio.
O artigo quarto diz:
“Art. 4o Para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação, a incorporadora ficará sujeita ao pagamento equivalente a 4% (quatro por cento) da receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal unificado do seguinte imposto e contribuições:
I - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ;
II - Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e
IV - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
§ 1o Para fins do disposto no caput, considera-se receita mensal a totalidade das receitas auferidas pela incorporadora na venda das unidades imobiliárias que compõem a incorporação, bem como as receitas financeiras e variações monetárias decorrentes desta operação.
§ 2o O pagamento dos tributos e contribuições na forma do disposto no caput deste artigo será considerado definitivo, não gerando, em qualquer hipótese, direito à restituição ou à compensação com o que for apurado pela incorporadora. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 3o As receitas, custos e despesas próprios da incorporação sujeita a tributação na forma deste artigo não deverão ser computados na apuração das bases de cálculo dos tributos e contribuições de que trata o caput deste artigo devidos pela incorporadora em virtude de suas outras atividades empresariais, inclusive incorporações não afetadas. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 4o Para fins do disposto no § 3o deste artigo, os custos e despesas indiretos pagos pela incorporadora no mês serão apropriados a cada incorporação na mesma proporção representada pelos custos diretos próprios da incorporação, em relação ao custo direto total da incorporadora, assim entendido como a soma de todos os custos diretos de todas as incorporações e o de outras atividades exercidas pela incorporadora. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 5o A opção pelo regime especial de tributação obriga o contribuinte a fazer o recolhimento dos tributos, na forma do caput deste artigo, a partir do mês da opção. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 6o Até 31 de dezembro de 2018, para os projetos de incorporação de imóveis residenciais de interesse social, cuja construção tenha sido iniciada ou contratada a partir de 31 de março de 2009, o percentual correspondente ao pagamento unificado dos tributos de que trata o caput será equivalente a 1% (um por cento) da receita mensal recebida. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015)
§ 7o Para efeito do disposto no § 6o, consideram-se projetos de incorporação de imóveis de interesse social os destinados à construção de unidades residenciais de valor de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, de que trata a Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009. (Redação dada pela Lei nº 12.767, de 2012)
§ 8o As condições para utilização do benefício de que trata o § 6o serão definidas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009) ”
Análise pormenorizada:
1.1 >> basicamente trata da alíquota e base de cálculo.
O artigo quinto diz:
“Art. 5o O pagamento unificado de impostos e contribuições efetuado na forma do art. 4o deverá ser feito até o 20o (vigésimo) dia do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita. (Redação dada pela Lei nº 12.024, de 2009)
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, a incorporadora deverá utilizar, no Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, o número específico de inscrição da incorporação no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas - CNPJ e código de arrecadação próprio”
Análise pormenorizada:
1.1 >>Basicamente sobre o pagamento.
O artigo sexto diz:
“Art. 6o Os créditos tributários devidos pela incorporadora na forma do disposto no art. 4o não poderão ser objeto de parcelamento.”
Análise pormenorizada:
1.1 >> Vedação de parcelamento.
O artigo Sétimo diz:
“Art. 7o O incorporador fica obrigado a manter escrituração contábil segregada para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação.”
Análise pormenorizada:
1.1 >> A segregação da contabilidade da Incorporadora com a contabilidade do empreendimentos sujeito ao regime especial.
O artigo Oitavo diz:
“Art. 8o Para fins de repartição de receita tributária e do disposto no § 2o do art. 4o, o percentual de 4% (quatro por cento) de que trata o caput do art. 4o será considerado:
I - 1,71% (um inteiro e setenta e um centésimos por cento) como Cofins;
II - 0,37% (trinta e sete centésimos por cento) como Contribuição para o PIS/Pasep;
III - 1,26% (um inteiro e vinte e seis centésimos por cento) como IRPJ; e
IV - 0,66% (sessenta e seis centésimos por cento) como CSLL.
Parágrafo único. O percentual de 1% (um por cento) de que trata o § 6o do art. 4o será considerado para os fins do caput:
I - 0,44% (quarenta e quatro centésimos por cento) como Cofins;
II - 0,09% (nove centésimos por cento) como Contribuição para o PIS/Pasep;
III - 0,31% (trinta e um centésimos por cento) como IRPJ; e
IV - 0,16% (dezesseis centésimos por cento) como CSLL."
Análise pormenorizada:
1.1 >> Distribuição da alíquota por cada espécie de tributo.
O artigo Nono diz:
“ Art. 9o Perde eficácia a deliberação pela continuação da obra a que se refere o § 1o do art. 31-F da Lei no4.591, de 1964, bem como os efeitos do regime de afetação instituídos por esta Lei, caso não se verifique o pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data da decretação da falência, ou insolvência do incorporador, as quais deverão ser pagas pelos adquirentes em até um ano daquela deliberação, ou até a data da concessão do habite-se, se esta ocorrer em prazo inferior.”
Análise pormenorizada:
1.1 >>Basicamente a perda da eficácia da afetação.
O artigo Dez diz:
“Art. 10. O disposto no art. 76 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, não se aplica ao patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias definido pela Lei no 4.591, de 1964.”
Análise pormenorizada:
1.1 >>Não se aplica a disposição de responsabilidade do patrimônio afetado com dívidas.
O artigo Onze diz:
“ Revogado”
A Instrução Normativa 1.435, de 30 de dezembro de 2013, trata dos pontos acima elencados na Lei, além de algumas especificações de normatização. Em ambos os casos, na Lei e na Instrução Normativa, vincula o Regime Especial de Tributação no “enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação”, texto que está previsto no Art. 1º da Lei e no art. 2º da Instrução Normativa.
Como supracitado, o crédito basicamente pendura até o pagamento total da parcela, já a obrigação praticamente por vários anos, neste sentido, entende-se que se existente alguma obrigação ou direito o Regime Especial de Tributação permanecerá. Em sentido contrário, por meio de Soluções de Consulta, a Receita Federal vem se posicionando.
Na Solução de Consulta 244 Cosit de 2014, realizada por uma Pessoa Jurídica na condição de Sociedade de Propósito Específico (SPE), a Receita Federal “esclareceu” no item 16:
“[...] RET será adotado em relação às receitas recebidas após a efetivação da opção, referentes às unidades vendidas antes da conclusão da obra, as quais componham a incorporação afetada, mesmo que essas receitas sejam recebidas após a conclusão da obra ou a entrega do bem.”
Continua no item 17 sobre as vendas realizadas após a conclusão, como se vê:
“De outra parte, interpreta-se que não se sujeitam ao RET as receitas decorrentes das vendas de unidades imobiliárias realizadas após a conclusão da respectiva edificação, eis que a incorporação imobiliária consiste na venda de fração ideal do terreno vinculada a uma unidade imobiliária autônoma do edifício a ser construído, ou em construção, sob regime condominial, com a promessa de entrega do bem em prazo certo e ajustado.”
No mesmo item, cita Miqueas Loborio de Jesus:
“(...) para se falar em incorporação, a edificação deve estar por construir, ou em andamento. Caso a compra e venda se refira à edificação já concluída, cujo “habite-se” já tenha sido expedido, não mais se falará em incorporação e sim em uma transação de compra e venda de imóveis qualquer.”
A Lei não trata sobre a venda durante a construção ou após, simplesmente sobre a obrigação ou direito com os adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação. Entendemos que mesmo após a conclusão da obra, os imóveis resultantes compõem a incorporação, mas neste momento a incorporação está concluída. Além disso, a incorporadora não deixou de existir, ela existe e tem obrigações. A Lei não restringiu obrigações, apenas disse que enquanto pendurar as obrigações do Incorporador junto aos adquirentes o Regime Especial de Tributação será irretratável.
Se não fosse assim, como ficaria as unidades que foram vendidas durante a construção e depois da conclusão as mesmas tiveram a venda cancelada? O cancelamento seria no RET e a nova venda não? Se sim, como seria aproveitado o crédito tributário das cancelas, uma fez que o pagamento é definitivo e não gera direito de compensação ou restituição? Apenas é possível abater do total recebido das demais unidades sujeitas ao RET.
Mesmo assim, a Receita Federal, vem reiteradamente seu entendimento e novamente foi publicada uma nova solução de consulta em 27 de agosto de 2018, a de número 2009.
Por outro lado, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta 274, só que foi no ano de 2014, a qual, na conclusão, item 17.2 diz:
“formalizada a opção pelo RET, serão tributadas na forma do caput do art. 4º da Lei nº 10.931, de 2004, independentemente do momento em que auferidas, as receitas efetivamente recebidas pela incorporadora com a venda das unidades imobiliárias que compõem a incorporação submetida Regime, bem como as receitas financeiras e variações monetárias decorrentes desta operação.”
Nesta última citada, o entendimento era que após cumprido as condições para adesão ao RET, será tributado no regime especial independentemente do momento em que as receitas foram auferidas, nesse sentido ficaria claro que a venda após a conclusão da obra também deveria ser tributada no RET. Porém há de observar que a Solução de Consulta 274 tinha como questionamento sobre receita de venda anterior à adesão ao RET e não posterior à conclusão da obra.
Portanto, em análise ao posicionamento da Receita Federal, esta segue no sentido de tributar os recebimentos de vendas pós-conclusão de obra pelo regime normal, não aplicando o Regime Especial de Tributação. Cabe ressaltar que a Lei e até mesmo a Instrução Normativa, não trazem em seu texto legal tal vedação, mas e tão somente sobre a pendurar, ou não, os direitos ou obrigações do Incorporador com os adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
Por último, cabe ressaltar a importância de reunir a equipe contábil, juntamente com consultores, auditores e a administração da Pessoa Jurídica, a fim da tomada de decisão e, se for o caso, realizar a gestão de risco.
Esse é nossa opinião e esperamos que esse material possa ajudá-lo.
