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Artigo trabalhista

Afinal, gestantes podem ou não retornar ao trabalho?

Neste artigo, entenda as discussões sobre o retorno das gestantes ao trabalho presencial.

27/10/2021 13:30:01

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Afinal, gestantes podem ou não retornar ao trabalho? Pexels

Em 13 de maio deste ano, foi publicada a Lei nº 14.151/21, que “Dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.”.

O artigo 1º da citada Lei dispõe que durante “a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.”

Seu parágrafo único acrescenta que “a empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.”

Em outras palavras, a legislação impõe o afastamento da empregada gestante de suas atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, durante a pandemia de Covid-19, ficando a empregada à disposição do empregador, para exercício das atividades em seu domicílio, por meio de trabalho a distância.

Entretanto, considerando que trabalho a distância (home office) é inexequível para alguns segmentos da economia, bem como para determinadas funções operacionais, e considerando ainda que a legislação não define a quem compete o pagamento da remuneração da trabalhadora gestante cuja atividade seja incompatível com o trabalho a distância, não há dúvidas de que o legislador impôs ônus excessivo sobre os empregadores, sem propor solução aos casos incompatíveis com o trabalho remoto.

O direito brasileiro define como salário a contraprestação pelo trabalho de pessoa no estabelecimento do empregador. Ocorre que, nesses casos, os empregadores acabam sem receber qualquer serviço pelo valor que têm de despender com as empregadas, além de arcar com custos operacionais adicionais, como, muitas vezes, a contratação de empregado adicional substituto.

Embora seja inequívoco o dever de proteção à saúde das trabalhadoras gestantes, como reflexo à legislação, há natural aumento da insegurança e receio do empresariado em contratar gestantes e jovens em idade fértil para ocupar posições que não sejam compatíveis com o modelo de teletrabalho.

O caminho ideal seria criar alternativas em que a saúde e segurança das mulheres gestantes não sejam postas à margem, mas também que os empresários, sobretudo os pequenos e médios, não sejam obrigados a suportar obrigação desproporcional.

Recentemente, a 14ª Vara Cível Federal de São Paulo, no processo nº 5006449-07.2021.4.03.6183, concedeu tutela de urgência para afastar as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização do trabalho a distância, determinando o pagamento do salário-maternidade para as empregadas gestantes afastadas, durante todo o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus e possibilitando a compensação dos valores correspondentes ao salário-maternidade pago pela empresa às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, o que fortalece as chances de êxito.

Nesse sentido, é recomendável que, temporariamente, as empregadas gestantes sejam remanejadas para outra função, compatível com o trabalho remoto e com sua condição pessoal, mediante assinatura de termo específico, enquanto, paralelamente, se discuta judicialmente a possibilidade de pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas por força da pandemia do novo Coronavírus.  

O desfecho desse imbróglio não parece muito distante, dado que foi aprovado, no dia 06 de outubro de 2021, na Câmara dos Deputados, Projeto de Lei nº. 2058/21, que estabelece medidas sobre o trabalho de gestantes durante a pandemia, prevendo sua volta ao regime presencial após imunização completa para COVID-19, o que poderá ser exigido pelo empregador.

Se o projeto for aprovado no Senado, exceto se o empregador optar por manter a trabalhadora em teletrabalho com a remuneração integral, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas hipóteses de:

  • após sua vacinação, a partir do quanto o Ministério da Saúde considera completa a imunização;
  • em caso de recusa à vacinação contra o novo coronavírus, com termo de responsabilidade, o que, não havendo justificativa médica, poderá culminar em demissão por justa causa, inclusive; ou
  • se houver aborto espontâneo com recebimento da salário-maternidade nas duas semanas de afastamento garantidas pela CLT.

Ainda, com o avanço da vacinação pelo país, com mais de 51% da população totalmente imunizada e mais de 153 milhões de pessoas com pelo menos uma dose, segundo dados do Ministério da Saúde, é plausível que nos próximos meses seja encerrado o estado de emergência e, aos poucos, sejam retomadas, majoritariamente, as atividades presenciais, inclusive para as gestantes.

Coautores: Gabriel Ávila Fontoura Ferreira e Ricardo Maia, consultor jurídico trabalhista da Votorantim.

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