No começo do ano, abordei neste espaço o assunto e o retomo agora porque o Tema 1.348, que julga o alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis, voltou a ser analisado, desta feita pelo Tribunal Pleno do STF, em sessão virtual para julgamento do mérito.
Para melhorar o entendimento do que está sendo julgado, vale relembrar que a tendência de votação que está se encaminhando vem do voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, quando da análise do Tema 796, que julgou o alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado, cujo trânsito em julgado se deu em 15/10/2020, fixando a tese de que “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
Em seu voto vencedor, o ministro Alexandre de Moraes argumentou que a exclusão da imunidade do ITBI prevista na Constituição tem relação com a fusão, incorporação, cisão ou extinção, e não com a integralização de capital.
Em outras palavras, a imunidade com relação à integralização de capital é incondicionada, ou seja, atinge a qualquer situação, inclusive quando a integralização se dá em empresas de atividade imobiliária preponderante.
Vejamos o que diz a Constituição Federal em seu artigo 156, que trata da competência dos municípios em instituir o ITBI (inciso II):
- 2º O imposto previsto no inciso II:
I - Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Conforme o voto do ministro Moraes, a imunidade condicionada e que exclui a atividade imobiliária é somente para os casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.
Com base nessa tese, no último dia 3 de outubro, o Plenário Virtual do STF retomou a votação, quando foram proferidos os votos do relator e presidente ministro Fachin, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin, que votaram favoráveis à seguinte tese:
“A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária”
No dia 7 de outubro, com o pedido de vistas pelo ministro Gilmar Mendes, o julgamento foi suspenso. No atual regimento do STF, o prazo máximo de suspensão é de 90 dias, findo os quais os autos do processo são automaticamente liberados para que o julgamento seja retomado.
A despeito de toda a movimentação contrária de prefeituras e cartórios, vejo tendência de a imunidade incondicionada, alcançando inclusive atividades imobiliárias, sair vencedora.
A observar a demora que pode ser gerada por pedidos de vistas e que retardam a retomada dos julgamentos.
