Foto: Anna Shvets/Pexels O artigo 386 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) , localizado no capítulo da proteção do trabalho da mulher, e que prevê que “havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical”, tem gerado acalorados debates no meio jurídico, em especial em relação às comerciárias, em razão do que preceitua o art. 6º, § único, da Lei nº 10.101/2000 e a Constituição Federal.
O referido artigo, em que pese tenha sido de grande relevância na época em que foi criado (1943), deve ser relativizado de acordo com a atual realidade do mercado, bem como deve ser observada a evolução legislativa, por exemplo, a Lei da Liberdade Econômica e, especificamente, do trabalho da mulher como no caso do trabalho noturno, insalubre e perigoso e em relação às horas extras.
Desde 1943, todos evoluíram, devendo ser observada a evolução e flexibilização também com relação ao art. 386 da CLT.
Os Tribunais Regionais e Turmas do Tribunal Superior do Trabalho (TST) divergiram muito acerca de sua aplicação ou não, especialmente em relação às mulheres que atuam no setor comercial.
Recentemente chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) a primeira ação que trata sobre o tema, processo de nº 0000619-11.2017.5.12.0054, movido por Sindicato dos empregados no comércio de São José e região em face de Lojas Riachuelo S.A.
Nesta, o Sindicato autor alega que a empresa descumpriu o artigo 386 da CLT, o qual determina que, havendo necessidade de trabalho aos domingos, deverá ser organizada escala de revezamento quinzenal que favoreça o repouso dominical em semanas alternadas, escala de repouso aos domingos 1x1.
Diante disso, pretendeu que nos casos em que for identificado que o descanso semanal remunerado (DSR) foi usufruído após dois domingos consecutivos de trabalho, o seu pagamento seja feito com adicional de 100% e reflexos, e que a empresa seja condenada a cumprir a determinação do art. 386 da CLT, sob pena de multa.
A tese de defesa, em resumo, sustenta que o referido artigo sequer foi recepcionado pela Constituição Federal (CF), em razão de afronta direta aos artigos 5º, inciso I e 7º, incisos XX e XV e que, às comerciárias, deve ser aplicada lei específica e posterior.
A violação ao artigo 5º, I da CF, estaria caracterizada na medida em que o referido estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, de modo que a escala diferenciada de repouso semanal somente para o sexo feminino causaria tratamento diferenciado.
Já o artigo 7º, XX da CF, estabelece a proteção do mercado de trabalho da mulher, não devendo prevalecer normas que importem em direto ou indireto desestímulo à garantia ou abertura do mercado de trabalho para estas, o que seria o caso do art. 386 da CLT.
Ainda, tem-se o fato de que o direito ao DSR está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XV, que estabelece que o repouso semanal remunerado será preferencialmente aos domingos e não obrigatoriamente.
A discussão para comerciárias, entretanto, vai além dessas questões.
Isto porque, no caso do comércio em geral, há lei específica e posterior sobre o tema, dispondo o art. 6°, parágrafo único, da Lei n° 10.101/2000 sobre a autorização do trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal e que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.
Dessa forma, o setor do comércio tem sustentado, inclusive na ação acima citada, que, ainda que se considere que o art. 386 da CLT tenha sido recepcionado pela Constituição Federal, tratando-se de trabalhadora do comércio, tem aplicabilidade o disposto no artigo acima citado, pois trata-se de norma superveniente e específica aplicável para os comerciários em geral, independentemente de se tratar de trabalhador homem ou mulher.
Na ação em referência, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, deu provimento ao recurso ordinário da empresa para julgar totalmente improcedente a ação, sob a fundamentação de que a Lei nº 10.101/2000 é aplicável ao comércio em geral e, portanto, deveria ser observada no caso concreto, na medida em que se trata de legislação específica e superveniente à CLT, a qual estabelece regra própria em relação à coincidência dos DSRs com os domingos, sem determinar qualquer tratamento distinto entre homens e mulheres.
O sindicato apresentou recurso de revista, que não foi conhecido e, por fim, após novo recurso, e muita divergência das próprias turmas do TST sobre o assunto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que é o órgão responsável por consolidar a jurisprudência na Justiça do Trabalho, decidiu que deve ser observada a regra do art. 386 da CLT e que que as mulheres devem folgar aos domingos de 15 em 15 dias, como prevê a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
O entendimento, entretanto, vai na contramão do que o comércio em geral têm adotado, ao indicar em suas escalas o descanso aos domingos apenas a cada três semanas, conforme a Lei nº 10.101, de 2000.
A Ministra Vice-Presidente do TST deu seguimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa. Entretanto, foi proferida decisão monocrática no STF, a qual negou provimento ao recurso, sob a fundamentação de que no Tema 528 da repercussão geral (Relator Ministro Dias Toffoli - RE 658.312), o Supremo Tribunal assentou que “o princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual””.
No momento, aguarda-se julgamento do agravo interno interposto, em que a empresa sustenta que, diferente do que decidiu a decisão agravada, o STF nunca se manifestou sobre o tema, de modo que a compreensão externada pela Corte no RE 658.312, não tem aderência estrita ao caso, até porque, na hipótese, a discussão diz respeito à antinomia entre o disposto no art. 386 da CLT e o que preceitua o art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000, com redação dada pela Lei nº 11.603/2007, sob o enfoque dos seguintes artigos da CF: artigo 5º, I (igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres); artigo 7º, XV (estatui o repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos e não obrigatoriamente) e do artigo 7º, XX (proteção do mercado de trabalho da mulher).
A decisão será de grande impacto para a sociedade, em especial para o setor do comércio, que vem aplicando, em nosso entendimento, de modo totalmente legal, o disposto no art. 6º, § único, da Lei nº 10.101/2000, pois trata-se de norma específica aplicável à categoria.
No mais, o art. 386 da CLT é anacrônico e deve ser relativizado considerando a realidade atual, sendo extremamente penoso admitir que empresas sejam condenadas ao pagamento de horas extras com adicional de 100% por descumprimento do referido, se o DSR foi gozado em outro dia da semana que não o domingo e se a Constituição Federal prevê que o DSR será gozado preferencialmente e não obrigatoriamente aos domingos.
Isso caracterizaria enriquecimento ilícito, além de violação ao princípio da legalidade, já que não há disposição legal prevendo o pagamento de horas com adicional de 100% diante do não cumprimento do disposto no art. 386 da CLT.
Ainda, ao decidir, o STF deve observar se existe norma coletiva sobre a matéria, visto que o art. 611-A da CLT prevê que a convenção coletiva de trabalho tem prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre pacto quanto à jornada de trabalho.
Neste sentido, se há norma coletiva autorizando e não fazendo qualquer distinção entre o trabalho aos domingos para homens e mulheres, esta deve ser observada, em respeito ao referido dispositivo legal e ao art. 7º XXVI da CF que prevê o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
Resta acompanhar a decisão final pelo STF e ver seus novos desdobramentos, em especial em razão do grande impacto que esta terá no setor do comércio como um todo.
Com a coautoria de Gabriela Duarte
