Conforme é cediço, a Lei 11.638/2007 não alterou o conceito tributário de incentivo fiscal, apesar de ter alterado o seu tratamento contábil. Antes estes eram contabilizados diretamente como reserva de capital no patrimônio líquido. Agora passam a ser contabilizados como receita, o que significa dizer que aquilo que for genuinamente incentivo fiscal deve transitar pelo resultado, mas isso não significa que deva ser tributado. Com a Lei 11.638/2007 a parcela do lucro líquido originado dos incentivos fiscais deve ser destinada a conta de reserva de incentivos fiscais criada com a finalidade específica de reter esse tipo de lucro. Por sua vez, as reservas para incentivos fiscais existentes anteriores a Lei 11.638/2007 devem ter seu saldo transferido para a conta de reserva de incentivos fiscais.
Parece-nos que referida alteração ajudou a deixar mais evidente que os incentivos fiscais devem ter tratamento diferenciado e que não devem ser tributados, mesmo que transitem pelo resultado e mesmo que referido incentivo fiscal seja concedido por meio de redução do valor a pagar de ICMS. O que significa dizer que, seja antes da Lei 11.638/2007, seja depois da Lei 11.638/2007, as desonerações de ICMS não devem ser tributadas pelo IR e pela CSLL.
No entanto, muitas empresas estão sendo autuadas, principalmente com relação a períodos anteriores a Lei 11.638/2007, sob o errôneo entendimento de que a desoneração do ICMS seria receita a ser tributada, o que é um erro sob vários aspectos. Tivemos a oportunidades de apresentar defesa e o respectivo recurso perante o CARF sobre o tema (processo 10380.016.589/2008-50), tendo a 2ª Turma da 2ª Câmara dado provimento ao nosso recurso em janeiro de 2012, o que nos leva a afirmar que apesar do entendimento contrário de alguns representantes do Fisco, não se deve jamais tributar as subvenções de investimentos concedidos por meio de incentivos fiscais de redução de ICMS.
É notório que muitas empresas instalaram suas unidades industriais, principalmente nos Estados do Nordeste, face aos incentivos fiscais de redução de ICMS oferecidos pelo Governo daqueles Estados tendo como contra partida a efetiva construção das plantas, o que, consequentemente caracteriza a subvenção para investimento e como tal não devem sofrer tributação.
Isto porque estão presentes no tratamento dado ao incentivo fiscal de ICMS: i) a intenção do governo local em subvencionar determinado empreendimento; e ii) a concretização dessa intenção, mediante transferência de capital, e não de renda; iii) a incorporação dos recursos recebidos no patrimônio da pessoa jurídica beneficiada, do que resulta no aumento do estoque de capital financeiro.
É cedido que o poder público estabelece situações desonerativas de gravames tributários, mediante outorga de isenção, incentivos e benefícios, com o natural objetivo de estimular o contribuinte à adoção de determinados comportamentos, tendo como subjacentes o propósito governamental à realização de diversificados interesses públicos (01). Nesse sentido, Geraldo Ataliba no ensina que:
"Os incentivos fiscais manifestam-se, assim, sob várias formas jurídicas, desde a forma imunitória até a de investimentos privilegiados, passando pelas isenções, alíquotas reduzidas, suspensão de impostos, manutenção de créditos, bonificações, créditos especiais e outros tantos mecanismos, cujo fim último é, sempre, o de impulsionar ou atrair, os particulares para a prática das atividades que o Estado elege como prioritárias, tornando, por assim dizer, os particulares em participantes e colaboradores da concretização das metas postas como desejáveis ao desenvolvimento econômico e social por meio da adoção do comportamento ao qual são condicionados.(02)"
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