Colegas Contadores
Não deixem de ler no endereço www.sinescontabil.com.br
GFIP – Esclarecimentos e modelo de petição de impugnação das notificações da GFIP é do http://www.sinescontabil.com.br/
Em minha visão contribuição da maior qualidade para o assunto das multas GFIP, assim como algumas manifestações anteriores da Assessoria Jurídica do Sindicato dos Contadores de Sao Paulo.
Só que desta vez, com muita qualidade o SINESCONTABIL de Minas Gerais divulgou modelo para impugnação das multas, extremamente bem elaborado onde fica claro a ilegalidade da aplicação das multas para quem entregou as GFIPS espontaneamente mesmo com atraso.
Pena só terem tornado publico agora que venceu o prazo para impugnação. Mas de qualquer forma tem de ser guardado na gaveta caso a receita venha de novo este ano com o comportamento absurdo.
Percam um tempinho e leiam o modelo de impugnação. Mostrem para seus advogados. PARABÉNS AO SINESCONTABIL/MG
Vou tentar colar abaixo o modelo de impugnação. Mas acessem a matéria que ta melhor formatado.
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ILMO SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Auto de Infração nº XXXXXXXXXXXXXXXXXX (recebido em 10/12/2015)
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, com sede e estabelecimento comercial na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, inscrita no CNPJ nº XXXXXXXXXXXXXX, representado neste ato por seu representante legal, Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, não se conformando com o auto de infração acima referido, lavrado pelo Sr. Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no que dispõe o artigo 15 do Decreto nº 70.235/72, apresentar a presente IMPUGNAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito que seguem:
I – DOS FATOS
A empresa impugnante acima identificada, entregou espontaneamente em atraso as GFIPs das competências 02/2010 a 01/11. A Receita Federal do Brasil, no uso de suas atribuições, lavrou o auto de infração nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, facultando à autuada a impugnação ou pagamento da multa com desconto no prazo de 30 (trinta) dias
O auto de infração em comento fere frontalmente o princípio da legalidade inerente ao sistema tributário nacional, conforme se verá adiante.
II – DO DIREITO
II. 1 – DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ARTIGO 32-A DA LEI 8.212/91.
O artigo 32-A da Lei nº 8.212/91 estabelece que o contribuinte deve ser obrigatoriamente ser intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a declaração, in verbis:
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresenta-la ou prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:
(...)
Ora nobre julgador. Para que se possa ventilar a hipótese de aplicação das multas elencadas no artigo 32-A da Lei 8.212/91, com redação dada pela lei 11.941/2009, necessária se faz a intimação do contribuinte. Não estamos diante de uma opção, mas sim de uma obrigação, definida em lei, que vincula o ato administrativo.
É óbvio que a interpretação do caput do artigo 32-A orienta e vincula toda a aplicação das sanções elencadas em seus parágrafos, incisos e alíneas. Pensar de forma diferente, seria ferir frontalmente a legalidade, princípio insculpido em nossa carta magna.
Se a GFIP foi entregue espontaneamente e o tributo confessado foi pago, a própria obrigação principal está extinta, ressalvada ao sujeito ativo do tributo a apuração de eventual diferença, o que não é o caso, tendo em vista que o fisco reputou corretos os recolhimentos feitos nos exatos termos das informações prestadas.
Como se verifica, a parte impugnante apresentou a declaração fora do prazo, mas inexistiu intimação por parte do fisco, não havendo o que se falar nas penalidades dos parágrafos, incisos e alíneas do artigo 32-A da Lei 8.212/91.
Em resumo, temos que a hipótese de incidência para a aplicação do auto de infração em comento é a entrega da GFIP fora do prazo precedida de uma intimação obrigatória por parte do fisco.
Na Visão de Alfredo Augusto Becker[1]:
“Quando a hipótese de incidência se realiza (acontece, deixa de ser hipótese), então imediatamente após, sobre ela (sobre a hipótese realizada) incide a regra jurídica.
Entretanto, a hipótese de incidência somente se realiza quando se realizaram (aconteceram e, pois, existem) todos os elementos que a compõem. Basta faltar um único elemento para que a hipótese de incidência continue não realizada; e enquanto não se realizar este último elemento, não ocorrerá a incidência da regra jurídica.” (grifamos)
E prossegue o festejado tributarista, dizendo que:
“O fenômeno da atuação dinâmica da regra jurídica, isto é, a incidência automática da regra jurídica sobre a sua hipótese de incidência, somente, desencadeia-se depois da realização integral da hipótese de incidência pelo acontecimento de todos os fatos nela previsto e que formam a composição específica àquela hipótese de incidência. Depois da incidência da regra jurídica é que ocorre a irradiação dos efeitos jurídicos, os quais consistem nas conseqüências (ex.: relação jurídica e seu conteúdo de direito e dever, etc.) pré-determinadas pela regra que, juntamente com a hipótese de incidência, compõe a estrutura lógica da regra jurídica.”[2] (grifamos)
Desta forma, resta cristalino que a hipótese de incidência não se materializou, pois, INEXISTIU A INTIMAÇÃO NECESSÁRIA POR PARTE DO FISCO.
Sobre o tema, o Tribunal Regional da 1ª Região assim se manifestou quanto à necessidade da intimação prévia do contribuinte:
EMENTA. TRIBUTÁRIO. IRREGULARIDADE NA APRESENTAÇÃO DA GFIP. MULTA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO POSTERIOR MAIS BENÉFICA, COM FULCRO NO ARTIGO 106, DO CTN.
A não entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, a sua entrega em atraso, com incorreções ou omissões constitui violação à obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso IV, da Lei 8.212/91 e sujeita o infrator à multa prevista na legislação previdenciária.
Antes da publicação da Lei nº 11.941/09, a multa pela (i) não declaração em GFIP de fatos geradores da contribuição previdenciária; (ii) não apresentação de GFIP; e (iii) pelo preenchimento incorreto da GFIP estava prevista no artigo 32, § 5º, da Lei 8.212/91.
Com a publicação da Lei 11.941/09, entrementes, o mencionado artigo foi revogado e a multa do artigo 32, § 5º, da Lei 8.212/91 restou substituída por aquela prevista no artigo 32-A da Lei 8.212/91, que determina, expressamente, a necessidade de intimação do contribuinte previamente à imposição da penalidade, além de sua redução. Apelação provida.” ( TRF/1ª, 5ª Turma Suplementar. Apelação Cível nº 2001.38.03.003902-9, Relator Desembargador Wilson Alves de Souza, Julgamento: 12/06/2012, e –DJF1 de 27/06/2012). (grifos acrescidos).
II.2 – DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DA DECLARAÇÃO – DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA REALIZADA.
Ao analisarmos o artigo 138 do Código Tributário Nacional, e as próprias disposições expressas emitidas pelo agente fiscalizador, em especial o manual da GFIP/SEFIP, para os usuários do SEFIP 8.4, verificamos que a entrega espontânea da declaração, antes da intimação, se encaixa perfeitamente no conceito de denúncia espontânea, senão vejamos.
Art. 138 – A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
A Instrução normativa 971/2009 em seu artigo 472, preceitua que:
Art. 472 - Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de auto de infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.
§ único – Considera-se denuncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB.
No site da própria Receita Federal do Brasil, foi disponibilizado o manual da GFIP/SEFIP, para os usuários do SEFIP 8.4 (Fonte: http://www.receita.fazenda.gov.br/previdencia/gfip/gfip3manform.htm), o qual descreve as penalidades no item 12, in verbis:
12 – PENALIDADES
Estão sujeitas as penalidades as seguintes situações:
- Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP;
- Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores;
- Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores.
Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observando o disposto na Portaria Interministerial MPS/TEM nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.
A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.
(grifos acrescidos).
Desta forma, as orientações da própria Receita Federal do Brasil, sempre foram neste sentido, informando que a aplicação da multa somente ocorreria se após a intimação do contribuinte, o mesmo não efetuasse a regularização.
O próprio auto de infração comprova que a parte impugnante apresentou espontaneamente a declaração, quando descreve na fundamentação legal da aplicação da multa que: “A multa cabível foi reduzida em 50% (cinquenta por cento) em virtude da entrega espontânea da declaração (...).
Desta forma, tendo em vista a apresentação da declaração de forma espontânea, antes da intimação do contribuinte, caracterizada a denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN, excluindo-se, portanto, a penalidade aplicada, tornando nulo de pleno direito o auto de infração em epígrafe.
II.3 – DA FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Compulsando-se o auto de infração em epígrafe, verifica-se que sua motivação é inadequada, pois, contrária à lei que prevê a necessidade de intimação do contribuinte antes da aplicação das penalidades.
Para Lúcia Valle Figueiredo, a exigência de motivação é expressa no texto constitucional:
(...) a necessidade de motivação é expressa no texto constitucional. É o que se colhe do art. 93, inciso X, que obriga sejam as decisões administrativas do Judiciário motivadas. Ora, se quando o Judiciário exerce função atípica – a administrativa – deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta?
Além disso, o dever de motivar, artigo 5º, XXXV, da CF/88, é garantidor do direito à apreciação judicial, sendo a motivação uma exigência constitucional, por ser pressuposto para a realização do direito fundamental à inafastabilidade da tutela judicial.
A exigência de motivar não somente é implícita, mas também expressa, pois, segundo consta do artigo 2º da lei 9784/99, o princípio da motivação deve ser obedecido pela Administração.
Como podemos observar, a motivação do ato administrativo em comento não condiz com a realidade fática uma vez que inexistiu a intimação prévia prevista no artigo 32-A da Lei 8.212. Desta forma, a falta de motivação torna o auto de infração nulo de pleno direito.
II.4 – DO ESTATUTO DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE LEI COMPLEMENTAR 123/06
A autuada é uma Microempresa, amparada pelo Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Prevê o artigo 55 da Lei Complementar 123:
Artigo 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos:trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental e de segurança, das microempresas e empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza comportar grau de risco compatível com esse procedimento.
Parágrafo Primeiro: Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou ainda na o ocorrência de reincidência , fraude, resistência ou embaraço a fiscalização”
A autuada é uma MICROEMPRESA que entregou espontaneamente suas declarações, formalizando sua denúncia espontânea nos termos exatos do manual GFIP/SEFIP, 8.4, disponível para consulta:
http://www.receita.fazenda.gov.br/previdencia/gfip/gfip3manform.htm
Tendo em vista a legislação aplicável e o seu enquadramento, a autuada faz jus aos benefícios previstos na LC 123/2006 que prevê a fiscalização orientadora, não punitiva, tal como ocorreu no caso em apreço.
II.5 – DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA
A multa aplicada é dezarrazoada e desproporcional. Basta que esta autoridade verifique que a autuada sequer possui empregados. O único fato gerador de contribuição previdenciária é o trabalho exercido por um sócio. A aplicação de multa em valor mínimo para o caso em questão, fere a proporcionalidade e a razoabilidade.
A vedação ao confisco é princípio com sede constitucional (art. 150, IV da CF/88[3]), não podendo ser jamais olvidado pelas Autoridades Fiscais.
O confisco consiste no consumo da propriedade privada pelo Poder Público, sem a correspondente indenização. Aparece como medida de caráter sancionatório, excepcionalmente admitida nas hipóteses previstas pela Constituição da República, mas nunca no campo do Direito Tributário[4].
Neste pormenor, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, tratando da redução ou exclusão de multas aplicadas pela autoridade administrativa nos termos de lei fixadora da sanção:
"ICM. Redução de multa de feição confiscatória. Tem o STF admitido a redução de multa moratória imposta com base na lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcionado, feição confiscatória. Dissídio de jurisprudência não demonstrado. RE não conhecido" (RE 91.707-MG, Rel. Min. Moreira Alves, Ac. Unânime da 2ª Turma - RTJ 96/1354).
"Multa fiscal. Pode o Judiciário, atendendo às circunstâncias do caso concreto, reduzir multa excessiva aplicada pelo Fisco" (RE 82.510-SP, AC. Unânime da 2ª Turma, Rel. Min. Leitão de Abreu - RTJ37/296-97).
Conclui-se, portanto, que a fixação da multa pecuniária punitiva deve seguir parâmetros que não venha a ser essa classificada como abusiva ou confiscatória, fato este não observado no presente feito.
II.6 – DO Projeto de Lei 7.512/2014
Foi aprovado na Comissão do Trabalho, Administração e Serviço Público o PL 7512/2014, de autoria do deputado federal Laércio Oliveira, que propõe a anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP).
Na visão do nobre deputado:
“O que a Receita Federal está fazendo não é moralmente aceitável”
Para o presidente do sindicato de Serviços Contábeis (SESCON-SP), Sérgio Approbato Machado Júnior, a cobrança precisa ser revertida, pois a falta destes dados não gerou prejuízos ao Governo, mas o acumulado destas penalidades pode acarretar em grandes danos aos contribuintes.
"A situação esbarra no caráter educativo das multas e pode trazer consequências como a descontinuidade de empresas e desemprego", frisa o líder setorial.
O projeto agora segue para a Comissão de Finanças e Tributação e em seguida para a Comissão de Constituição e Justiça e o Plenário da Câmara dos Deputados.
A impugnante anexa o projeto de lei na íntegra, sendo certo que as multas constantes no auto de infração serão anistiadas quando da aprovação do presente dispositivo legal.
III- DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a anulação do auto de infração xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, com o conseqüente cancelamento do mesmo para que não produza nenhum efeito jurídico, como forma da mais ínteira justiça.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2015.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
