Parecer sobre o assunto.
A questão é bem controversas na JT e há entendimentos diversos, predominando o da Súmula 394, do TST, em que pese a discordância de inúmeros ministros do próprio TST.
Portanto, passemos aos esclarecimentos para melhor entendimento do motivo do conflito.
Para tanto, necessário partirmos da premissa de que as horas extras pagas habitualmente integram o salário para todos os efeitos. Daí o motivo da repercussão de tal remuneração em 13º, férias, depósitos fundiários e aviso prévio (Considerando que o reflexo das horas extras em RSR é calculado mensalmente, não há se falar em média. Desta forma, uma vez apurado o valor das horas extras no mês, basta dividir tal valor pelo número de dias uteis no mês e multiplicar pelo número de dias não uteis no mesmo mês.)
Pois bem. Sempre existiu grande polêmica na apuração das horas extras em RSR e, somados horas extras + RSR, em 13º, aviso prévio, férias +1/3 e FGTS +40%.
As reclamadas, via de regra, sempre afirmaram que tal procedimento caracteriza bis in idem, ao passo que no salário pago ao Empregado já encontra-se inserido o RSR e, que as horas extras eventualmente prestadas repercute no DSR, pelo que não hpa se afalar em reflexos duplos, mesmo porque já houve reflexos das horas extras nas demais parcelas, por serem habituais e integrarem o salário do empregado.
Por outro lado, há entendimento de que em razão de tratar-se do DSR de salário e, que este sofreu diferença em razão das horas extras, tal diferença deveria repercutir no 13, férias e etc.
O argumento de bis in idem não era bem aceito pelos juízes, especialmente os Desembargadores do nosso Egrégio Tribunal Mineiro, que tinha na OJ nº 16, da 1ª seção de Dissídios Individuais, a consolidação do entendimento de que horas extras mais o RSR, somados, repercutiriam no cálculo das verbas reflexas.
Nota 1: CANCELADA pela Comissão de Jurisprudência (Disponibilização/divulgação: DEJT/TRT3 15/07/2010, 16/07/2010 e 19/07/2010).
Nota 2: Redação original: "REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA EM OUTRAS PARCELAS. As diferenças de repousos semanais remunerados decorrentes dos reflexos das horas extras habituais integram-se ao salário, repercutindo, consequentemente, no cálculo de outras parcelas." (Disponibilização/divulgação: DEJT/TRT3 07/10/2009, 08/10/2009 e 09/10/2009)
Em verdade, o próprio TST assim também entendeu, quando do julgamento do processo nº TST¬E¬RR¬785133/2001:
“Quanto ao aumento da média remuneratória, tratando¬se de horas extras habituais, e sendo devida a integração destas em repousos semanais remunerados, incluídos os sábados, domingos e feriados, há também os chamados reflexos secundários resultantes do aumento da média remuneratória mensal daí decorrente, no cálculo das férias com 1/3, natalinas, licenças-prêmio e abono assiduidade convertidos em pecúnia. Tais reflexos não implicam em bis in idem. Os fundamentos legais dos reflexos secundários são as mesmas disposições que justificam os reflexos das verbas variáveis em gratificações natalinas (Leis nºs 4.090/62 e 4.749/65, bem como o Decreto nº 57.155/65). Assim, não prospera a insurgência da reclamada.”
Não obstante tal julgamento, posteriormente, a maioria dos membros da SBDI¬1 do TST inclinou-se em sentido contrário, concluindo que a determinação dos reflexos pretendidos caracteriza bis in idem, na medida em que as horas extraordinárias já integram o cálculo das verbas rescisórias e que, portanto, não poderiam ser determinados os reflexos dos descansos semanais remunerados pelo enriquecimento dessas horas extraordinárias. Nesse sentido encontram-se os fundamentos do recente precedente jurisprudencial:
Conforme disciplina a Lei nº 605/49, todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local. Quanto à remuneração do repouso semanal, o artigo 7º, letra a , da referida lei estabelece, verbis : Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (R e dação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85) Não há dúvida, pois, de que a lei garante também à empregada mensalista o pagamento de um dia de serviço a título de repouso semanal remunerado, computadas ali as horas extraordinárias habitualmente prestadas. Tanto é verdade que esta Corte pacificou o entendimento de que para o cálculo do repouso semanal remunerado computam-se as horas extraordinárias habitualmente prestadas (Súmula nº 172). As horas extraordinárias prestadas com habitualidade repercutem no cálculo do repouso semanal e este integra o salário por imposição legal. Evidentemente que a fórmula de cálculo deverá cuidar para que não ocorra bis in idem, de modo que as repercussões reflexas não sejam inseridas em dois momentos distintos e acumuláveis como pretende a reclamante. Desse modo, a pretensão da empregada mensalista de ver o reclamado condenado ao pagamento de reflexos das horas extraordinárias no repouso semanal e a integração destes na remuneração para o cálculo dos reflexos nas férias, 13º salários, aviso prévio e FGTS traduziria a intenção de propiciar o duplo pagamento pela mesma parcela. Nego provimento aos embargos.
(ERR¬2396/2003¬317¬02¬00, DJ de 17/10/2008)
Portanto, em que pese as inúmeras divergências de entendimentos, tem-se consolidado o atual entendimento, externado pela súmula 394, do TST, de que não repercussão das diferenças do DSR advindos de eventual integração das horas extras em 13º, férias, FGTS e aviso prévio.
