intervalo para repouso

bom dia! um empregado com horario das 08:00 as 19:20 x 6 dias pode ter um intervalo diário de 4:00? me informem a base legal.
meu e-mail: @Oculto
desde já agradeço.

Olá Maria Isabel: Esclareça uma dúvida. No intervalo de 4 h está incluído o período para o almoço ?

sim este intervalo refere-se ao horário para almoço

Olá Maria Izabel: A Constituição Federal de 1988 determina que a duração da jornada semanal de trabalho não pode exceder a 44 h semanais, com intervalo mínimo de 1h para almoço. As horas que excederem a esta jornada deverão, pois, ser compensadas ou remuneradas como horas extras. Verifique, porém, a Convenção Coletiva do Sindicato da Classe. Veja tam bém abaixo a EMENTA de um Juiz do Trabalho: E M E N T A :



DO DIREITO ÀS HORAS EXTRAS, REPOUSOS REMUNERADOS E ADICIONAL NOTURNO DOS EMPREGADOS EXCEPCIONADOS NO ARTIGO 62, DA CLT, EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88.­ A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, é direito constitucional destes empregados a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho", nos termos do art. 7º, XIII, da Constituição Federal. Não se pode admitir excepcioná­los do caput do art. 7º da Constituição Federal, pois onde a lei não distingue não compete ao intérprete fazê­lo.



DO DIREITO ÀS HORAS EXTRAS, REPOUSOS REMUNERADOS E ADICIONAL NOTURNO DOS EMPREGADOS EXCEPCIONADOS NO ARTIGO 62, DA CLT, EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88. (vide LTr 55-10/1201)

1. Da Legislação

1.1 É certo que, conforme expressamente estipulado no art. 62, da CLT, aos empregados que exercem funções externas sem controle de horário (alínea a), aos gerentes (alínea b), e aos empregados em serviços de estiva e capatazia nos portos (alínea c) não se aplicam as normas previstas no Capítulo II (arts. 57/75), do Título II, da CLT (que trata "Da duração do Trabalho" e "Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho", respectivamente).

1.1.1. ­ Era pois, pacífico, que até 04.10.88, os empregados excepcionados no artigo 62, não tinham jornada de trabalho limitada. Não faziam, pois, jus a horas extras, até porque não tinham controlado o horário de trabalho. Também ao repouso nos feriados, aos intervalos intra­jornada, nem as horas noturnas "reduzidas", em face do preceituado nos arts. 70, 71 e no art. 73, § 2º, todos da CLT.

1.1.1.1. ­ É de se ressaltar, entretanto, que tinham direito a remuneração dos repousos semanais e ao salário pelo trabalho noturno superior ao diurno, em face dos dispositivos constitucionais vigentes à época (art. 157, III e VI, da C.F./46; e art/ 165. IV e VII, da C.F. 67/69) o que não foi alterado no texto atual (art. 7º, IX e XV, da C.F./88).

1.2 ­ Entretanto, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a situação legal destes empregados foi alterada consideravelmente. O artigo 7º diz textualmente:

"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais":

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XIII ­ duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho;

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1.2.1. ­ Veja­se que nas Constituições de 1946 (art. 157­V) e 1967/69, constava a ressalva "duração diária do trabalho não excedente a oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos" (art. 165­VI). No atual texto constitucional esta hipótese foi descartada, não havendo mais qualquer dúvida quanto à jornada máxima permitida.

1.3.­ Fica claro que os empregados excepcionados no art. 62, da CLT, passam a fazer jus à remuneração das horas trabalhadas além da oitava diária (e quadragésima quarta semanal). Não se pode admitir excepcioná­los do caput do art. 7º da Constituição Federal, pois onde a lei não distingue não compete ao intérprete fazê­lo.

1.4 ­ Observe­se que, não havendo dispositivo legal que regularmente a duração do trabalho dos gerentes, trabalhadores externos e trabalhadores de estiva e capatazia, hão de ser aplicados, por analogia, os artigos que dela tratam no Capítulo II, do Título II, da CLT.

1.4.1 ­ É dito por analogia, pois a sede legal destes direitos atribuídos a gerentes e demais trabalhadores especiais é o art. 7º , da Constituição Federal e não os artigos correspondentes da C.L.T.. Isto porque o art. 62, da C.L.T. diz que não se aplicam aos trabalhadores ali especificados os direitos mencionados no capítulo em que se insere. Entretanto o comando não é incompatível com a previsão constitucional pois poderia até mesmo haver norma legal mais favorável a estes empregados. Mas inexistindo no momento histórico qualquer previsão legal, há de se aplicar o mínimo devido à generalidade dos empregados, até que lhes venha um regime específico. Daí a aplicação analógica naquilo em que não se lhes aplicando geraria incompatibilidade constitucional. Exemplifica­se: admitir jornada normal superior a oito horas violaria a Constituição; não usufruir repouso intrajornada ou não ter controlado o horário de trabalho não é incompatível com o mínimo constitucional.

1.4.1.1. ­ Não há que se falar que os "gerentes e outros" se subsumem às regras dos artigos 58 e seguintes da CLT, pois o art. 62 os exclui expressamente. O que se faz, à falta de legislação específica para estes casos, repita­se, é aplicar subsidiariamente aqueles dispositivos, por analogia.

1.5. Por isto é que, não havendo incompatibilidade com a Constituição, não tendo sido expressamente revogada nem tendo sido totalmente regulamentada a matéria de que trata o art. 62, da C.L.T., continua ele em vigor, em face do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

1.6. ­ Ressalte­se a importância deste raciocínio, pois, assim entendido, os gerentes e demais exceções do art. 62 não fazem jus, com base no art. 71, aos repousos intra­jornada. Também aos mesmos continuam não se aplicando as exigências do art. 74, que aliás, seriam até mesmo indesejáveis para estes empregados, conforme se verá adiante.

2. Da Aplicação dos Princípios de Direito do Trabalho

2.1. ­ A aplicação dos direitos previstos no art. 7º, da Constituição Federal, tornou controvertidos vários entendimentos jurisprudenciais de há muito cristalizados. Também tornou inconstitucionais vários dispositivos legais, eis que não revoga completamente algumas leis, como as que prevêem jornada superior a 8 horas diárias para aeronautas, por exemplo, uma vez que não previu nem regulamentou completamente tais situações, que passam, então, a ficar pendentes de interpretação jurisprudencial.

2.2. ­ Não se diga que, por não terem sido revogados expressamente, os dispositivos legais mencionados continuariam a ser aplicados, em face da "inexistência de hierarquia das leis trabalhistas", como escuta­se falar alhures. O princípio de Direito do Trabalho que leva a esta, data vênia, absurda conclusão é o da proteção em seu "sub­princípio" da regra da norma mais favorável. Américo Plá Rodrigues, em sua obra "Princípio de Direito do Trabalho" (LTr ­ USP ­ 1978) explica magistralmente a aplicação do princípio in verbis:

"Não se aplicará a norma correspondente (ao direito questionado) dentro de uma ordem hierárquica predeterminada, mas se aplicará, em cada caso, a norma mais favorável ao trabalhador. Como disse Cesaria a aplicação deste princípio provoca uma espécie de quebra lógica no problema de hierarquia das fontes, que altera a ordem resultante do modelo, no qual as fontes se harmonizam em razão da importância do órgãos que provêm. O eminente, autor brasileiro Amauri Mascaro Nascimento assinala a respeito: "Ao contrário do direito comum, em nosso direito, entre várias normas sobre a mesma matéria, a pirâmide que entre elas se constitui terá no vértice, não a Constituição Federal, ou a Lei Federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento da empresa, de modo invariável e fixo. O vértice da Pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador dentre as diferentes normas em vigor". O característico no Direito do Trabalho é que cada uma de suas normas fixa níveis mínimos de proteção. Ou seja, nada impede que acima desses níveis - que determinam o piso, porém não o teto, das condições de trabalho, como diz o mesmo autor ­ possam ir sendo aprovadas outras normas que melhorem aqueles níveis de proteção" (ob. cit. p. 53)

2.2.1. ­ Entretanto, é o próprio A. Plá Rodrigues quem ressalta, com insistência até, que:

.."nem todas as normas de Direito do Trabalho se limitam a marcar o nível mínimo de proteção, senão, que, às vezes marcam um nível máximo e mínimo ao mesmo tempo. São as normas que Deveali chama de ordem pública.

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Mascaro Nascimento, coincidentemente, assevera que a prevalência das disposições mais favoráveis ao trabalhador se aplica, salvo lei proibitiva do Estado." (ob. cit. 54/55)

Isto porque tais normas garantem direitos da coletividade, e não somente dos trabalhadores.

2.3. ­ Assim, há que se ressaltar que existe hierarquia nas normas de Direito do Trabalho. O princípio da proteção deve ser aplicado sem que se choque frontalmente com os demais princípios gerais de direito.

3. Da Aplicação do Direito aos Casos Concretos

3.1. ­ Definido o direito do empregado, passa­se à seguinte indagação: caracterizado o caso concreto, como será remunerada a jornada de trabalho dos empregados excepcionados no art. 62, da CLT?

3.2. ­ Como já foi dito, aplica­se­lhes, por analogia, os artigos 59, 67 e 73, da CLT, até que outra norma legal venha regulamentar especificamente o caso dos gerentes e trabalhadores externos. Assim, pagar­se­á: a) horas extras com acréscimo mínimo de 50% sobre valor da hora normal; b) adicional de no mínimo 20%, pelas horas trabalhadas em período noturno (assim considerado o estabelecido no § 2º, do art. 73), e que serão computadas levando­se em conta a redução legal (52 minutos e 30 segundos); c) os dias de repouso serão remunerados como se fossem dias trabalhados.

3.3.­ Ocorre que estes empregados jamais tiveram seus horários de trabalho controlados, em face da impossibilidade do empregador para fazê­lo. Tal fato, com certeza, foi o motivo preponderante que levou o legislador da CLT a não lhes estender os direitos a que agora fazem jus. Resta estabelecer em que circunstâncias passam a ter direito ao recebimento destes direitos.

3.4. ­ Como sustentado anteriormente não se aplicam aos empregados em questão as regras estabelecidas no art. 74, da CLT. A exigência do controle de horário dos gerentes e trabalhadores externos é mesmo indesejável. Quanto aos primeiros, porque são eles quem controlam o horário dos demais empregados; e no caso dos últimos, porque seria extremamente difícil ­ senão impossível ­ fazê­lo. Ao exigir­se tal controle por parte do empregador, estar­se­ia praticamente incitando a fraude trabalhista.

3.5. ­ O problema, então, passa a ser de natureza processual. Aos empregados em questão compete o ônus de provar dois fatos, para que façam jus aos direitos mencionados.

(a) ­ o real horário de trabalho, ou seja, a existência de prestação de serviços além da jornada legal ou o trabalho noturno ou em dias de repouso, pois, como é óbvio, sem a existência do trabalho, não há como remunerá­lo (fato constitutivo de seus direitos);

(b) ­ que o trabalho foi prestado nestas condições por imposição do empregador. Isto porque, não havendo controle, presume­se que o próprio trabalhador limitará na jornada. O trabalho em excesso, ou realizado à noite, se não exigido pelo patrão, terá sido feito em atendimento às conveniências do empregado, de forma que o empregador não poderia evitar sua ocorrência. As funções atribuídas aos empregados presumem­se realizáveis no horário normal de trabalho. A necessidade de prorrogação da jornada deve ser demonstrada pelo trabalhador (também fato constitutivo de seu direito).

3.6. ­ Então, somente após desincumbir­se destes ônus é que o empregado fará jus aos direitos em questão.

4. Conclusão

4.1. ­ Em face de tudo o que foi discutido, conclui­se:

(a) os empregados excepcionados no art. 62, da CLT, continuam a sê­lo, pois tal dispositivo continua a vigorar;

(b) os pagamentos dos direitos que lhes foram concedidos no art. 7º, a Constituição Federal dependem de norma regulamentadora, que, enquanto não for aprovada, deve ser suprimida pela aplicação subsidiária das regras contidas no Capítulo II, do Título II, da CLT, analogicamente; e

(c) cabe aos empregadores gerentes e trabalhadores externos comprovar a prestação de serviços em jornada superior à legal ou em horário noturno, além da imposição desta condição de trabalho pelo empregador.

4.2. ­ Estas conclusões levam a crer que o recebimento de horas extras, da remuneração do trabalho em repousos e de adicional noturno por gerentes e trabalhadores externos não lhes será facilmente concedido por via judicial. Entretanto, a simples previsão destes direitos assegura proteção dos trabalhadores contra eventuais abusos patronais. A lei não poderia ser de outra forma, sob pena de tornar­se sobremaneira paternalista. Estender tais direitos indiscriminadamente aos trabalhadores, aqui mencionados, sem levar em conta as dificuldades das empresas em controlar­lhes o horário de trabalho, não seria razoável. E a razoabilidade também constitui um dos princípios de Direito do Trabalho.

Araguaína, 1990.


André R. P. V. Damasceno

Juiz do Trabalho

Paulo, muito obrigado por sua antenção e informações.