CLÁUSULA ALTERAÇÃO CONTRATUAL

Caros Colegas, estou fazendo a contabilidade de uma empresa do lucro presumido, a empresa possui dois sócios, 95% de participação sócio A e 5% B, eles fazem transferencia todo mês para conta PF em valores desproporcionais as quotas, por esse motivo, vou fazer alteraçao do contrato social para autorização de retiradas mensais e desprorpocinais. Gostaria da opinião de vocês, se essa cláusula estaria dentro da legalidade.

"Cláusula Terceira.
Os sócios resolvem alterar a redação da Cláusula Décima Terceira do Contrato Social, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Ao término de cada exercício social, o administrador prestará contas justificadas de sua administração, procedendo à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.
Parágrafo Primeiro. Os lucros apurados poderão ser distribuídos aos sócios na proporção de suas quotas ou de forma desproporcional à participação de cada sócio no capital social, desde que haja deliberação unânime dos sócios, formalizada em ata ou instrumento próprio, observadas as disposições legais aplicáveis.
Parágrafo Segundo. Fica a sociedade autorizada a distribuir lucros durante o exercício social com base em balanços ou balancetes intermediários regularmente levantados, bem como distribuir lucros acumulados apurados em exercícios anteriores, observadas as disposições legais e a efetiva existência de lucros disponíveis para distribuição"

Está boa, mas não se esqueça que o texto abaixo cria a obrigatoriedade de deliberar..

João, mas seria legal eu colocar a opção sem a deliberação dos sócios? Somente citar que pode ser "Os lucros apurados poderão ser distribuídos aos sócios na proporção de suas quotas ou de forma desproporcional à participação de cada sócio no capital social"

A cláusula que você propôs está, em grande parte, alinhada com a legalidade, mas precisa de ajustes importantes para reduzir riscos fiscais.
Sua minuta de alteração contratual está baseada no fundamento legal correto. O Código Civil, em seu artigo 1.007, permite que os sócios de uma sociedade limitada estipulem a participação nos lucros de forma desproporcional às quotas de capital social. Uma cláusula genérica autorizando a desproporção é legalmente válida.
Porém, o ponto crítico não é a validade civil da cláusula, mas a sua segurança fiscal. A legislação do Imposto de Renda, por meio da Lei 9.249/95, isenta os lucros e dividendos distribuídos de IRPF, mas isso vale para a distribuição proporcional ao capital social. Para distribuições desproporcionais, a Receita Federal e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais entendem que a isenção só se aplica se a desproporção for justificada e devidamente documentada no contrato social. Caso contrário, o Fisco pode considerar que o valor recebido a mais pelo sócio minoritário é, na verdade, remuneração pelo seu trabalho, caracterizando um pró-labore disfarçado, sujeitando-o a IRRF e contribuição previdenciária.
A cláusula genérica que você redigiu pode não ser suficiente para afastar a fiscalização. Para uma maior segurança, recomendo que você estabeleça um critério objetivo para a desproporção. A cláusula apenas autoriza a distribuição desproporcional, mas não estabelece um critério objetivo para definir como essa desproporção será calculada, e essa falta de critério é um dos principais pontos levantados pelo Fisco e pela jurisprudência para caracterizar um pró-labore disfarçado. Em vez de "poderão ser distribuídos... de forma desproporcional", inclua um critério claro e mensurável, como, por exemplo, que os lucros serão distribuídos em proporção à produtividade de cada sócio, medida pelo volume de serviços por ele prestado e faturado em nome da sociedade, ou conforme deliberação unânime dos sócios que justifique a desproporção por razões negociais objetivas. Isso demonstra um propósito negocial, afastando a ideia de liberalidade ou remuneração disfarçada.
Vale destacar que a distribuição desproporcional, quando regular, não se confunde com doação. A Receita Estadual de São Paulo já se manifestou nesse sentido, afirmando que não há incidência de ITCMD quando a desproporção está prevista em contrato e tem justificativa negocial, pois falta o animus donandi, ou seja, a intenção de doar. Seu parágrafo segundo está bem redigido ao vincular a distribuição à efetiva existência de lucros disponíveis, mas lembre-se de que, no Lucro Presumido, o valor passível de distribuição com isenção é limitado ao lucro presumido, após a dedução de todos os impostos e contribuições.
Considerando todos esses pontos, uma versão mais robusta e defensável para sua cláusula poderia ser redigida nos seguintes termos: os lucros apurados pela sociedade serão distribuídos aos sócios, observada a deliberação unânime e a existência de lucros disponíveis; os lucros poderão ser distribuídos de forma desproporcional à participação de cada sócio no capital social, desde que a distribuição observe critérios objetivos previamente definidos em deliberação dos sócios, formalizada em ata, que justifique a assimetria por razões negociais, como a efetiva contribuição de cada sócio para a geração dos resultados, vedada a distribuição de valores que se caracterize como remuneração por serviços ou liberalidade; e fica a sociedade autorizada a distribuir lucros durante o exercício social com base em balanços ou balancetes intermediários regularmente levantados, bem como distribuir lucros acumulados apurados em exercícios anteriores, observadas as disposições legais e a efetiva existência de lucros disponíveis para distribuição.
Com essa redação, você formaliza a autorização, cria um lastro documental com a ata que detalhará os critérios e estabelece uma justificativa negocial, fortalecendo a tese de que se trata de lucro isento, e não de remuneração.
Por fim, oriento também que você formalize a alteração com uma ata de reunião que detalhe os motivos da desproporcionalidade, registrando a unanimidade da decisão. Recomendo fortemente a assessoria de um advogado tributarista para analisar o caso concreto, considerando a particularidade da sua empresa e o histórico das transferências mensais.