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Dentro da premissa que o Convênio de ICMS 93/2015, por não ser lei complementar, não se aplica a microempresas e empresas de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, foi impetrado pela Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n°5464.
O Relator da ADI n°5464 foi o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, que concedeu a medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
A decisão estabelece, em exame preliminar, que a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.
Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).
“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.
Portanto, as micro e pequenas empresas, optantes pelo Simples Nacional, estão dispensadas de pagar o ICMS pela sistemática constante no Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), pois o artigo 9° deste Convênio é pautado por ilegalidade e inconstitucionalidades.
Cabe ressaltar, porém, que a LC 123/6 deve ser harmonizada com a alteração constitucional retro mencionada, que passou a prever uma divisão do ICMS no comércio interestadual entre Estados de origem e destino.
Porém, para que esta divisão seja possível, necessário que haja alteração na LC 123/06, bem como que o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) estabeleça um critério de rateio do produto da arrecadação do ICMS previsto nos anexos da LC 123/06 entre os Estados de origem e destino, atendendo à nova sistemática constitucional, sem, contudo, violar princípios constitucionais.