Completados 74 anos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, desde o último dia 31 de março de 2017, quando da publicação no Diário Oficial da união da Lei 13.427, está vigente em nosso país inegável avanço trabalhista.
A terceirização no mundo tomou corpo a partir da década de 1990, e seu modelo foi concebido nos Estados Unidos como saída para que as empresas tivessem um ganho de eficiência em relação à demanda e foco em seus produtos, a terceirização tornou-se também aqui no Brasil um fenômeno e, em muitos casos, foi desvirtuada com o intuito de redução de custos.
Contudo, em nosso país, tal instrumento nunca foi regulamentado efetivamente, cabendo ao judiciário cobrir a lacuna deixada pelo poder legislativo, somente no ano de 2011, com a edição da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, segundo a qual somente se considerava válida a terceirização que atingisse as atividades-meio da empresa tomadora dos serviços, reputando-se ilícitos os processos de terceirização que envolva a atividade-fim da empresa, ou seja, a principal atividade econômica da empresa, aquela para a qual foi constituída.
Ainda que, em uma primeira leitura, possa se dizer que o sistema estava regulamentado em decorrência dos limites estabelecidos pela justiça do trabalho, a ausência de uma legislação específica somente beneficiou aqueles que pretendiam desvirtuar o instituto da terceirização, prejudicando inúmeros trabalhadores e tornando cada vez mais abalroada de processos a justiça do trabalho que, somente no ano de 2016, recebeu três milhões de novas ações.
Analisado o texto da nova Lei nº 13.429/2017, observa-se que esta alterou a lei 6.019/1974, no que diz respeito a trabalho temporário, e inseriu nesta mesma norma, as disposições referentes à terceirização.
Importante destacar que Trabalho Temporário e Terceirização, embora tenham um resultado final muito parecido, são institutos distintos, enquanto o primeiro está ligado à sessão de mão de obra, devendo somente ser utilizado quando da existência de uma necessidade temporária e sazonal do tomador o segundo está relacionado a serviço prestado, não tendo, necessariamente, prazo para sua conclusão, tendo somente como determinação legal, ser um serviço determinado e específico.
Como principal inovação em relação a Trabalho Temporário,temos a extensão do prazo do contrato entre a empresa de Trabalho Temporário e o tomador da mão de obra, que agora será de até no máximo 180 (cento e oitenta) dias, consecutivos ou não, referido prazo, contudo, poderá ser prorrogado, excepcionalmente, por 90 dias, conquanto comprovada as condições que o ensejaram.
Deve-se observar que a matéria que mais interessa ao mercado neste momento é a regulamentação da Terceirização, que estão fundamentas nos artigos 4°-A e 5°-A da lei 6.019/1974, introduzidos pela lei 13.429/2017.
Perceba que da leitura da nova legislação entende-se por terceirização em geral a prestação de serviços determinados e específicos, ratificando a nova norma que é inválida a subordinação entre tomador do serviço e trabalhador vinculado a empresa terceirizada.
Destaca-se disposição da nova norma que determina não se configurar vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante, concluindo-se assim, que a par da falta de atenção do legislador, pode-se terceirizar atividade fim, na medida em que nunca se configurará vínculo nos termos indicados acima.
Importante observar que a lei trouxe rol dos requisitos objetivos para funcionamento de empresa de “terceirização”, destacando-se o capital social mínimo escalonado conforme o número de empregados da empresa prestadora.
Um dos principais pontos, que se deve observar quando da utilização efetiva deste instituto é a vedação legal quanto a utilização de trabalhadores para atividades distintas daquelas firmadas em contrato, cuja execução poderá ser nas instalações da contratante ou outro local acordado.
Como último ponto importante, é a efetivação legal no sentido de determinar a responsabilidade do contratante na terceirização lícita e regular, em consonância com a Súmula n. 331 do TST, ser subsidiária.
Erram rudemente os detratores da terceirização que, sob o pretexto de advogarem em defesa dos trabalhadores, desferem uma série de críticas ao processo da terceirização e, especialmente, aos projetos de lei sobre o tema, divulgando informações não comprovadas e, sobretudo, voltadas mais a confundir do que a esclarecer.
Erra do mesmo modo o empresário que terceiriza com o objetivo único de reduzir custos (e não como estratégia tributária, que poderá resultar num crédito de PIS/COFINS de 9,25%) ou que assumir que, com a permissão para a terceirização em todas as atividades da empresa advinda da nova lei, criar-se- á verdadeiro salvo conduto para qualquer espécie de terceirização.
Nos casos onde existam fraudes com o único intuito de precarizar direitos dos trabalhadores e nas situações onde se identifique a existência dos elementos de uma relação de emprego entre o prestador dos serviços e a empresa tomadora, reputar-se- ão ilícitas as terceirizações, sendo aplicáveis os mesmos riscos atualmente existentes.
Como exemplo do indicado no parágrafo anterior, temos a intenção de muitos empresários em terceirizar através da criação da figura do Microempreendedor, esquecendo-se das disposições contidas no art. 3º da CLT, que determina as condições para se existir vínculo empregatício, quais seja: pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação, que, salvo casos extremamente específicos, se observam facilmente quando da utilização do MEI, podendo ser estendido até mesmo em outras figuras, tais como, EIRELI, e até mesmo uma sociedade limitada.
A palavra de ordem no momento é cautela, considerando inclusive a possibilidade, ainda não descartada, de votação do Projeto de Lei nº 4330/2004 pelo Senado Federal, o qual, a propósito, por regulamentar mais detalhadamente os direitos e obrigações das partes na cadeia da terceirização, indiscutivelmente comporta menos críticas por parte da sociedade e, consequentemente, possibilita um avanço mais harmônico na condução da necessária reforma trabalhista.
Caso venha a ocorrer a votação do PL nº 4330/2004 pelo Senado Federal nos próximos dias (possibilidade aventada por alguns senadores) e sendo encaminhado também esse projeto para a sanção presidencial, caberia ao Presidente da República a escolha dos pontos do referido projeto que iriam à sanção, de modo a complementar a Lei nº 13.429/2017.
Outra possibilidade considerada pelo governo é a de inclusão, no texto da reforma trabalhista (PL nº 6787/2016), das salvaguardas aos direitos dos trabalhadores terceirizados, concessão dos mesmos direitos que os oferecidos aos empregados da empresa tomadora dos serviços e obrigatoriedade de a empresa tomadora fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, fundiárias e previdenciárias da empresa prestadora dos serviços.
De qualquer forma e ainda que seja inegável a conclusão de que um processo legislativo mais apurado traria maior segurança jurídica para as empresas e para os trabalhadores em termos de terceirização, culminando ainda na redução da judicialização da matéria, é certo que a sanção da Lei nº 13.429/2017 representa um importante avanço para a terceirização no Brasil.
Como alternativa segura para aplicação da terceirização, neste momento conturbado, recomendamos a leitura do art. 2º, §2º da CLT, que cria a figura de Grupo Econômico para fins trabalhistas, impondo como reflexo em tal caso a possibilidade de transferência de empregados entre empresas, facilitando assim a aplicação de tal instituto.
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