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Oct 2018
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Ilegalidade da exigencia do recolhimento antecipado de tributo para liberação de mercadoria

É corriqueiro no dia-a-dia de muitas empresas, ou mesmo, de pessoas físicas à exigência de tributos como condição para liberação de mercadoria.

05/09/2013 07:28

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É corriqueiro no dia-a-dia de muitas empresas, ou mesmo, de pessoas físicas à exigência de tributos como condição para liberação de mercadoria sendo esta operação decorrente de importação ou mesmo interestadual na aquisição de mercadoria paras consumo ou comercialização.

Tal exigência não encontra respaldo no mínimo da legalidade e não são poucas as decisões do judiciário condenando tal procedimento, no interesse de proteção das prerrogativas dos contribuintes, consumidores finais ou não, pessoas físicas ou jurídicas.

Sendo a operação comercial legal e permitida, não pode o ente (União ou Estado) condicionar a liberação de mercadoria ao recolhimento do tributo.

Primeiramente será abordado de forma resumida a questão da importação e o fato gerador do II – Imposto sobre Importação, e posteriormente as operação interestadual e o fato gerador do ICMS, mais precisamente ao diferencial de alíquota.

Devido ao presente artigo não poder ser extenso e necessariamente ser uma fonte de rápida de pesquisa, quanto referir-me ao ICMS – Imposto Sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, estarei pautando-me no regulamento do ICMS do DF, Decreto nº 18.955/97.


1 - ICMS – Imposto Sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação

A previsão legislativa do ICMS esta consagrada na Magna Carta, no inciso II, art. 155, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993.

O Imposto sobre Operações de Circulações de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS surgiu com a constituição de 1988, resultando da junção ao antigo Imposto Estadual sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICM do Imposto Sobre Serviços de Transporte e Comunicação, que era de competência originária da União, eis o motivo do “s” em sua denominação. Com toda certeza e sombra de dúvidas de que é a maior fonte de renda dos Estados e do Distrito Federal.[1]

Atualmente o ICMS é regulado pela Lei Complementar 87/96, a popularmente “Lei Kandir”.

1.1 – Materialidade – Conceito de Circulação

O termo circulação utilizado na Constituição Federal fora de forma jurídica (transferência de propriedade), como física da circulação ou puramente econômica. Ambas devem estar presentes para legitimar a cobrança do ICMS: isoladamente consideradas, são condições necessárias, mas não suficientes para tal desiderato. Se qualquer uma delas estiver ausente, a exigência será ilegítima, por carência de competência, vejamos:

Sem a circulação jurídica, isto é, sem a transferência de propriedade, é indevida a incidência do ICMS. Neste sentido, é clássica lição de Baleeiro no sentido de que não enseja a cobrança de ICMS: “a simples deslocação da mercadoria para fora do estabelecimento, permanecendo no propriedade e posse direito do contribuinte, seja para depósito, custódia, penhor, comodato ou reparos. Se admitirmos solução contrária, até o furto da mercadoria seria fato gerador do ICMS.

Igualmente indevida é a exigência do imposto sem a circulação física da mercadoria, o que caracterizaria a adoção de uma hipótese ficta de incidência, nitidamente contrária à Constituição.[2] 

Ainda contribuindo com os enunciados anteriores, trago à baila duas Súmulas do STF e do STJ:

STF - Súmula 573 – Não constitui fato gerador do imposto de circulação de 
mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título
de comodato.
STJ – Súmula 166 – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

1.2 – Cobrança do ICMS Referente ao Diferencial de Alíquota

Como indicado inicialmente, quanto referir-me ao regulamento do ICMS, estarei com base no Decreto nº 18.955/97 - DF, cujo teor do art. 48 do citado diploma é o seguinte:

Do Diferencial de Alíquota

Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações e prestações provenientes de outra unidade federada, destinadas a contribuinte do imposto definido neste Regulamento, na condição de consumidor ou usuário final, exclusivamente, estabelecido no Distrito Federal (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 20).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se inclusive nas aquisições interestaduais sem tributação do imposto, desde que o bem ou serviço sejam tributados pelo Distrito Federal nas operações ou prestações internas.

§ 2º O imposto a que se refere este artigo será escriturado no período de apuração em que ocorrer a entrada do bem ou o recebimento do serviço, observado o disposto no § 2º do art. 49.[3]

A simples leitura do artigo 48 e seus parágrafos é de clareza inquestionável. Não há a condição de que a mercadoria será retida na barreira fiscal enquanto aguarda o recolhimento do diferencial de alíquota, e ainda trago lição de Marcos Vasconcellos de Freitas Castro:

Aquele contribuinte do ICMS que adquirir bem ou mercadoria de outra unidade da federação, na condição de consumidor final, com aplicação de alíquota interestadual, deverá recolher o diferencial de alíquota (alíquota interna menos (-) a alíquota interestadual) vezes (x) o valor da operação). O diferencial de alíquota é devido para a unidade da federação de destino.

O diferencial de alíquota a ser cobrado independe de haver tributação na origem, pois não se trata de crédito existente na nota fiscal e débito no destino, e sim de alíquota interna menos a alíquota interestadual.

O fato gerador do diferencial de alíquota é a entrada do bem, ou o recebimento do serviço, e seu valor será escriturado no campo “outros débitos” do livro registro de apuração do ICMS. O contribuinte, destinatário do bem ou tomador do serviço estará na condição de consumidor ou usuário final.[4]

2 – Imposto de Importação

A Constituição Federal outorga à União a instituição e a cobrança de imposto sobre importação de produtos estrangeiros, precisamente no inciso I do art. 153, in verbis:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

Mesmo não sendo o objeto do presente artigo o estudo da função extrafiscal do imposto em testilha, deve e merece apreciação para quem pretende realizar qualquer importação, sendo pessoa natural (física) ou pessoa jurídica, pois influenciará sobremaneira no quantum à pagar do imposto. Vejamos:

a)Por meio de uma tributação acentuada sobre as importações: seja estimulada a produção interna e, consequentemente, a nossa economia; e sejam protegidas as nossas reservas cambiais quando haja um descompasso entre importações e exportações, e assim como a nossa economia contra eventuais tentativas de dumping[5] estrangeiro;

b) Mediante a atenuação da tributação seja estimulada a competividade da produção nacional, forçando-a a aprimorar a qualidade e/ou a reduzir os preços dos produtos de fabricação brasileira, protegendo, assim, o consumidor contra a ganância ou a acomodação do produtor nacional.

Estas relevantes funções não fiscais desempenhadas pelo imposto de importação justificam a dispensa da observância da anterioridade de exercício e nonagesimal (art. 150, §1º), bem como a atenuação da reserva absoluta de lei tributária (art. 153, §1º).[6]

A importação, em sentido amplo, consiste no ato de introduzir num determinado País, Estado ou Município bem proveniente de outro. A Constituição Federal, contudo, não empregou o termo nessa amplíssima acepção: a importação que está sujeita à incidência do Imposto de Importação é apenas aquela consistente na entrada do produto no território nacional, de bem proveniente de outro País. A União somente tem competência para instituir o I.I sobre as importações entre Países, e não entre Estados ou Municípios.

2.1 – Materialidade da Importação

Caso análogo ao ICMS, para que haja o Imposto de Importação, além da previsão legal, o produto deve ingressar ao território nacional, mas é indispensável que haja a incorporação do produto à economia interna.

Da majoritária e melhor doutrina podemos extrair a seguinte lição:

Impostação. Entrada no território nacional. Incorporação do bem à economia. “Importação” é o ato de trazer para o território nacional ou, como diz Aurélio, “fazer vir de outro País...”(Novo dicionário da Língua Portuguesa). Mas, em seu sentido jurídico, não basta o simples ingresso físico. É imprescindível a entrada no território nacional para incorporação do bem à economia interna. De fato, conforme adverte Misabel Derzi, abaixo transcrita, “somente se deve considerar entrada e importada aquela mercadoria estrangeira que ingressa no território nacional para uso comercial ou industrial e consumo, não aquela em trânsito, destinada a outro país.”[7]

2.2 – Aspecto Temporal do Imposto de Importação

O Imposto de Importação tem sua materialidade temporal no ato em que ingressa, ou melhor, incorpora ao território nacional e obedecerá à norma de tributação neste momento e não quanto ocorreu a importação. Desta feita a alíquota de importação a ser aplicado será a vigente na data do ingresso (incorporação) ao território nacional, faz-se necessária a transcrição do art. 19 do CTN – Código Tributário Nacional:

Impostos sobre a Importação

Art. 19. O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional.[8]

No que pertine ao momento do fator gerador do Imposto de Importação, colaciono a seguinte lição:

Embora o art. 19 do CTN se refira ao fato gerador do imposto de importação como sendo a entrada dos produtos estrangeiros no território nacional, o STF considera que esse fato somente está “consumado” no momento do registro da declaração de importação na repartição alfandegária, para fins de desembaraço aduaneiro, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei nº 37/66. “o fato gerador do imposto de importação  considera-se ocorrido na data do registro da declaração apresentada pelo importador à repartição alfandegária competente” (STF, 1ª T., RE 237.986-1/CE, Rel. Min. Ilmar Galvão, j em 6/4/1999, DJ de 3/9/1999, p 43, RDDT nº 50, p. 226). Assim, para fins de determinação da taxa de câmbio, das alíquotas aplicáveis etc., prevalece o que estiver vigente no momento do registro da declaração aduaneira.

A doutrina defendeu que, em caso de aumento de alíquotas, deveriam ser respeitadas aquelas importações já iniciadas de modo irreversível, mas ainda não “desembaraçadas”. A jurisprudência, porém, pacificou seu entendimento de que “a alíquota a ser cobrada será a vigorante no dia em que a mercadoria ingressa no território nacional, considerando-se tal ocorrência com o registro alfandegário da declaração apresentada pelo importador à autoridade fiscal competente  da União. [...]

O entendimento acima explicitado segue orientação assumida pelo colendo Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIN nº 1.293/DF, relator o eminente Ministro Celso de Mello, [...] Precedentes das 1ª Turma e 1ª Seção desta Corte Superior (STJ, 1ª T, Resp 412.924/PR. Rel. Min. José Delgado, j. em 16/4/2002, DJ de 13/5/2002, p. 172). No mesmo sentido: “O STJ já pacificou o entendimento de que inexiste incompatibilidade entre o art. 19 do Código tributário Nacional e o art. 23, parágrafo único, do decreto-Lei nº 37/66, visto que o desembaraço aduaneiro completa a importação e, consequentemente, representa, para efeitos fiscais, a entrada no território nacional da mercadoria” (STJ, 2ª T., Resp 184.861/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 8/3/2005, DJ de 16/5/2005, p. 273).[9]

Exercendo a discricionariedade, o legislador previu que o aspecto temporal da hipótese de incidência do I.I indica o momento da entrada dos produtos estrangeiros no território nacional (art. 19 do CTN), que se reputa verificado na data do registro, na repartição aduaneira, da declaração de importação, quando se trata da hipótese mais comum de mercadoria despachada para consumo (art. 23 c/c art. 44, ambas do Decreto-Lei 37/66).

É claro que tal posicionamento reconhecido pelo judiciário provoca ao importador insegurança jurídica, pois este poderá importar determinado produto sob certa alíquota e ao efetuar o desembaraço aduaneiro, a alíquota ser outra bem maior, mas esta regra é em decorrência à obediência ao conceito de extra fiscal do I.I, no interesse de proteção à economia interna. Eis a crítica da maciça doutrina:

Esse entendimento é severamente criticado por doutrinadores de escol, por não valorizar adequadamente o princípio da segurança jurídica, permitindo que o importador sofra vultosa majoração da carga tributária quando a operação de importação já é irreversível, sendo-lhe, por vezes, extremamente gravosa, a tal ponto que, se tivesse ciência prévia da alíquota a ser aplicada, teria deixado de proceder à importação.[10]

E por derradeiro, trago ementa do posicionamento do STJ – Superior Tribunal de Justiça por via do Recurso Especial nº 1.016.132, de relatoria do Ministro Luiz Fux:

A Turma negou provimento ao recurso da companhia importadora, observando que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte considera que o fato gerador do imposto de impostação consuma-se na data do registro a declaração de importação a repartição aduaneira (art. 19 do CTN, art.23 do Dec. 37/1996 e Dec. 4.543/2002) sendo irrelevante a data da celebração do contrato de compra e venda ou a do embarque ou a do ingresso no país da mercadoria importada. No caso, o juízo singular (impetrado contra a autoridade inspetora da alfândega portuária com o objetivo de submeter a importação das mercadorias à legislação anterior, à época da negociação das mercadorias), não havia o registro da declaração de impostação. Dessa forma, não há dúvida de que incide a Portaria nº 50 que, a partir de 26.01.1994, majorou a alíquota do imposto de importação de 20% para 34%, apesar de as mercadorias sem comento terem entrado no país em 27.1.1194 (um dia após a data da citada portaria). REsp. 1.016.132, Rel. Min. Luiz Fuz, 26.5.09, 1ª T. (Info. 396).[11]

De forma semelhante ao tópico do ICMS não há na norma a exigência de recolhimento do Imposto de Importação antecipadamente como condicional para liberação das mercadorias. Mas esta ausência permissiva não dizer que jamais o ente fiscalizador poderá apreender a mercadoria, conforme se demonstrará adiante.

3 – Da Apreensão das Mercadorias Pela Autoridade Alfandegária e ou Pela Autoridade Estadual

Nas breves linhas anteriores, demonstrou-se claramente de que a exigência de recolhimentos de tributo como condicional para liberação de mercadoria afronta todo ordenamento em vigência. Tal procedimento caracteriza como o uso medieval da força em total desrespeito aos direitos dos contribuintes, sendo estes pessoas físicas ou jurídicas.

É importante observar que a regra é a não apreensão das mercadorias, todavia, em se tratando de declaração falsa ou omissões na importação ou mesmo na Nota Fiscal nas operações interestaduais, o fisco está respaldado a praticar a retenção do produto comercializado. Vejamos recortes do Recurso Especial nª 500.286/RS neste sentido:

RECURSO ESPECIAL Nº 500.286 - RS (2003⁄0021793-4)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FALSIDADE DOCUMENTAL. IRREGULARIDADE PUNIDA COM PENA DE PERDIMENTO. APREENSÃO. POSSIBILIDADE.

1. A falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço de mercadorias importadas autoriza a aplicação da pena de perdimento, a teor do que dispõe o art. 514, VI do Regulamento Aduaneiro.

2. Havendo instauração de procedimento administrativo para averiguar a existência da suposta irregularidade, mostra-se legítima a retenção cautelar das mercadorias. Precedente (RESP 529.614⁄RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 19.12.2003).

3. Recurso especial a que se nega seguimento (CPC, art. 557,caput).

Inúmeras decisões são neste sentido, de que em caso de irregularidade na documentação, impedimento legal na importação do produto, a autoridade não só está autorizada e sim obrigado a praticar a retenção, e se for caso, após a regularização na operação comercial a mercadoria deverá ser liberada.

Ainda corroborando, colaciono parte do voto do ministro Teori Albino Zavascki do Recurso Especial nº 500.286/RS:

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

1.Sustenta a recorrente que "não houve processo de perdimento, do qual os aparelhos de ginástica importados tenham sido objeto" (fl. 152). Segundo o Tribunal de origem, entretanto, "extrai-se dos autos que efetivamente houve a instauração do processo de perdimento" (fl. 134-v). Qualquer conclusão contrária ao que ficou expressamente consignado no acórdão recorrido ensejaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 07 desta Corte Superior. Em matéria de prova, as instâncias ordinárias são soberanas, não podendo o STJ, em recurso especial, apreciar tais questões (AGA 118.996⁄BA, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de 19⁄05⁄1997; AGA 463.956⁄SP, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 10⁄03⁄2003; AGREsp 192066⁄SP, 2ª T., Min. Laurita Vaz, DJ de 28⁄04⁄2003; EDAGA 339.605⁄SP, 1ª T., Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01⁄07⁄2002).

2.Não merece prosperar a irresignação da recorrente no sentido de ser "inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (fl. 155), pois não é esta a hipótese dos autos, visto que não se trata de apreensão de mercadoria pela ausência de pagamento de tributo, mas por possível declaração falsa prestada ao Fisco. Restando provada a instauração do processo fiscal para apuração da falsificação ou adulteração de documento necessário ao desembaraço aduaneiro, cujo resultado possível é a aplicação da pena de perdimento, é legítima a apreensão das mercadorias, conforme aplicação analógica de entendimento desta Corte. Nesse sentido, cita-se o seguinte julgado:

"TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS. SUSPEITA DE IRREGULARIDADE PUNIDA COM PENA DE PERDIMENTO. APREENSÃO. POSSIBILIDADE.

1. É inviável o processamento do Recurso Especial pela alínea "c" quando os acórdão postos em confronto não guardam, entre si, similitude fática.

2. O art. 68 da Medida Provisória 2113-30⁄2001 prevê a possibilidade de retenção de mercadorias importadas quando houver indícios de infração punível com pena de perdimento.

3. A simulação quanto à pessoa do importador autoriza a aplicação da pena de perdimento, a teor do que dispõem os arts. 514, VI do Regulamento Aduaneiro e 105, VI do Decreto-Lei 37⁄66.

4. Deveras, ao autuar a empresa importadora, a Fiscalização o fez com fulcro na suspeita fática, qual seja a de que a importadora "não possui capital que comporte as operações de comércio exterior" (fls. 217). Assim, ante a suspeita de utilização de interposta pessoa, acarretando simulação na identificação do importador, foi lavrado o termo de apreensão das mercadorias em comento. O art. 105, VI, do Decreto-Lei retrotranscrito autoriza a aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada na hipótese de "qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado".  O art. 514 do Regulamento Aduaneiro ostenta o seguinte teor:"Art. 514 - Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria (Decreto-Lei nº 37⁄66, art. 105, e Decreto-Lei nº 1.455⁄76, artigo 23, IV, e parágrafo único): (...) VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado"

5. A simulação quanto à identidade ou idoneidade do importador, realizando-se a importação através de terceiro, implica na falsidade quanto à documentação da empresa importadora.

6. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido" (REsp 529.614⁄RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 19.12.2003).

Se, portanto, à Fazenda é permitido decretar o perdimento dos bens apreendidos em caso análogo ao dos autos, com mais razão poderá manter as mercadoria apreendidas até finalizar o procedimento de apuração da irregularidade.

3.Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto.

O Douto Hugo de Brito Machado nos presta a breve lição:

É preciso, portanto, afastarmos a ideia de que em alguma situação é válida a apreensão de mercadorias como meio de coação contra o contribuinte, para obriga-lo a pagar seus débitos tributários. A apreensão de mercadorias na verdade somente se justifica como forma de viabilizar para a Fazenda os meios de que necessita para lançar o tributo, pois a cobrança coerciva deste há de ser feita, sempre, por via judicial, vale dizer, mediante a propositura da competente execução fiscal.

Assim, não se pode admitir que a Fazenda disponha de meios coercivos, como a apreensão de mercadorias, por ela própria utilizados diretamente contra o contribuinte, para obrigá-lo a pagar o tributo. A apreensão de mercadoria como meio coercivo para compelir o contribuinte ao pagamento do tributo configura sanção política, inteiramente inadmissível, conforme registrado na Súmula 323 da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federa.[12]

Não resta dúvida de que o perdimento da mercadoria ou mesmo a exigência do recolhimento antecipado de tributo não é a regra, todavia, poderá haver conforme anunciado acima.

3.1 – Da Ilegalidade na Exigência Antecipada de Tributo para Liberação de Mercadorias

Tanto o fisco Estadual, como o Federal, diariamente provocam grandes conflitos e que ainda acreditar ser por falta de conhecimento adequado da norma, do que achar tratar-se de má fé, ao exigir que o adquirente de mercadorias proceda o recolhimento de tributo (Imposto de Impostação ou ICMS – diferença de alíquota) antecipado, para posterior liberação dos produtos adquiridos.

Tanta discussão já fora gerada e ainda persiste, tanto que o STF já manifestou por inúmeras vezes e inclusive por via da Súmula 323, in verbis:

Súmula 323/STF. Tributário. Apreensão de mercadorias. Inadmissibilidade.

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Não há o mínimo de respaldo legal no procedimento da da autoridade fiscalizadora, sendo ela Federal ou Estadual que ao se deparar com a situação em apreço, tenha como caminho a exigência do recolhimento antecipado do imposto (Imposto de Importação, no caso da Federal ou o ICMS – no caso da Estadual referente à diferença de alíquota).

 Ainda, cabe destaque à Súmula nº 70, também do STF, e desta podemos chegar à seguinte conclusão: Se o fisco não pode interditar o estabelecimento para exigir o recolhimento de tributo, é claro que também não poderá aprender sua mercadoria com esta mesma finalidade, pois, do que valeria um estabelecimento “aberto” (funcionando), mas sem mercadorias!? 

Súmula 70/STF. Tributário. Interdição de estabelecimento. Cobrança coercitiva de tributo. Impossibilidade.

É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo

Como se não fosse o suficiente, o STF também publicou a Súmula 547, eis:

Súmula 547/STF. Tributário. Contribuinte. Cerceio das atividades profissionais pelo fisco. Inadmissibilidade.

Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Em breves linhas, valho-me das lições, do mestre Hugo de Brito Machado Segundo:

A jurisprudência do STF é pacífica há muito tempo, no sentido de que a liberdade do cidadão de exercer uma atividade econômica lícita não pode ser tolhida como forma indireta de cobrança de tributos. A súmula em questão é uma consequência dessa entendimento.

Ao apreender mercadorias como forma de compelir o contribuinte ao pagamento de tributos (ou ao usar de outra modalidade de coação indireta ou de “sanção política”), a Fazenda malfere, ao mesmo tempo, dois conjuntos de direitos fundamentais do contribuinte. Primeiro aqueles ligados à sua liberdade de exercer atividade econômica, eis que não há a relação entre o pagamento de uma exigência tributária e o direito de exercer atividade econômica, não podendo o segundo ficar condicionado ao primeiro. O segundo grupo de direitos, por sua vez, diz respeito às garantias constitucionais processuais do contribuinte, que se vê submetido a uma forma de “cobrança” que se verifica à margem do devido processo legal, na qual não tem oportunidades de participação ou defesa.[13]

No que tange a apreensão de mercadoria o STJ refuta a exigência de tributo ou garantia para sua liberação, como destaque segue a ementa do Recurso Especial nº 700.371 - CE (2004/0156696-6):

EMENTA

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA – LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE GARANTIA – ART. 12 DO DECRETO 2.498/98 – APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323/STF – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535, II E 515 DO CPC QUE SE AFASTA – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ.

1.Aplica-se o enunciado da Súmula 284/STF, considerando-se deficiente a fundamentação, quando no recurso especial, a pretexto de ofensa ao art. 535 do CPC, é suscitada questão não ventilada nos embargos declaratórios.

2. Inexiste contrariedade ao art. 535 do CPC se a questão dita omissa não foi oportunamente suscitada, o que desobriga o Tribunal de emitir juízo de valor a respeito.

3. Aplica-se o verbete da Súmula 282/STF em relação aos temas não prequestionadas.

4. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Aplicação analógica da Súmula 323/STF.

5. Em se tratando de imposto recolhido a menor, o Fisco deverá cobrar a diferença com os devidos acréscimos, mediante lavratura de auto de infração e consequente lançamento.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.

Do Recurso Especial nº 700.371 – CE, faz-se indispensável a transcrição de parte do voto da Ministra Eliana Calmon:

Com razão o Tribunal de origem ao entender queo Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Tendo sido recolhido imposto a menor, o Fisco deverá cobrar a diferença com os devidos acréscimos, mediante lavratura do auto de infração e consequente lançamento. A hipótese é em tudo semelhante à hipótese de apreensão de produtos com tal intuito. Deve incidir, por analogia, a Súmula 323 do STF.

Da jurisprudência desta Corte destaco os seguintes precedentes, que corroboram esse entendimento:

TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme preceitua o art. 447 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 91.030/85), o desembaraço aduaneiro deverá ser concluído em cinco dias, contados da data do registro da Declaração de Importação. Ultrapassado este interregno, a mercadoria deve ser entregue ao importador independentemente do término do desembaraço e da pendência de débito tributário referente à importação. 2. A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Súmulas n.ºs 70, 323 e 547/STF. 3. Recurso Especial desprovido. (REsp 513.543/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.08.2003, DJ 15.09.2003 p. 266).

4 – Conclusão

Após os breves apontamentos da norma, da melhor doutrina e jurisprudência, o Fisco, sendo ele Federal ou Estadual, ao reter mercadoria com a exigência de tributo antecipado para posterior liberação, está claramente desrespeitando os direitos constitucionais do contribuinte.

Infelizmente muitos contribuintes, na maioria das vezes, quando têm suas mercadorias indevidamente apreendidas, com informação de que somente serão liberadas após o recolhimento do tributo (Imposto de Importação ou ICMS – em caso de diferença de alíquota) estes acabam pagando os tributos ao invés de ingressarem com medidas judiciais.

Em situação análoga como indicado acima, caso o valor do tributo não possa ser suportado pelo adquirente de imediato, o contribuinte está devidamente respaldado na norma, na doutrina e na jurisprudência para buscar o judiciária no sentido de que sua mercadoria seja imediatamente liberada pela autoridade fiscal, independentemente de se ofertar caução dada em garantia ou o recolhimento antecipado de tributo.

Conforme já entabulado, estando o contribuinte sofrendo o indicado desrespeito por parte do fisco, poderá buscar o judiciário, para que tenha sua mercadoria liberada e assim estará contribuinte para que o fisco exerce seu trabalho, mas que seja em total respeito aos direitos dos contribuintes.

NATAL MORO FRIGI

Advogado, Sócio da Ganim Advogados Associados, Contabilista e Especialista em Direito Tributário.

Críticas, elogios ou sugestões:natal@natalfrigiadvogados.adv.brounatalfrigi@ganim.com.brm,

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[1]VELLOSO, A. P. (2012. p).Constituição Tributária Interpretada(2ª ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 429.

[2]VELLOSO, A. P. (2012. p).Constituição Tributária Interpretada (2ª ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 430.

[3]Regulamento do ICMS do Distrito Federal - Decreto nº 18.955/97.

[4]CASTRO, M. V. (2009.).Regulamento do ICMS do Distrito Federal Comentado..Niterói - RJ: Ímpetus. p. 77.

[5]Antidumping - Medidas estabelecidas com o objetivo de anular os efeitos causados pelo dumping das importações, sendo a mais frequente o aumento das taxas alfandegárias.

[6]VELLOSO, A. P. (2012. p).Constituição Tributária Interpretada (2ª ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 363.

[7]PAULSEN, L. (2009).Direito Tributário, Constituição e Código Tributário Nacional à Luz da Doutrna e da Jurisprudência (11ª Ed ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p.288.

[8]CTN – Código Tributário Nacional.

[9]SEGUNDO, H. d. (2009).Código Tributário Nacional, Anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às Leis Complementares 87/1996 e 116/2003.(2ª Ed ed.). São Paulo: Atlas. p. 145.

[10]VELLOSO, A. P. (2012. p).Constituição Tributária Interpretada(2ª ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 366.

[11]FERREIRA FILHO, R. R. (2010).Principais Julgamentos - Superior Tribunal de Justiça.(E. 2010., Ed.) Salvador - BA: Juspodivm. p. 557.

[12]MACHADO, H. d. (2009).Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdição.São Paulo: Atlas. p. 108.

[13]SEGUNDO, H. d. (2010).Direito Tributário nas Súmulas do STF e do STJ.São Paulo: Atlas. p. 66.





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Natal Moro Frigi

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