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Empregado pode se negar a trabalhar em virtude da pandemia?

Diante da extrema gravidade da situação que envolve a disseminação do coronavírus, a pandemia vai causar impacto devastador na economia do país e com isso gerará situações desconfortáveis para empregadores e empregados

01/06/2020 13:40:02

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Empregado pode se negar a trabalhar em virtude da pandemia?

Inicialmente se faz necessário esclarecer o conceito de vírus. São seres acelulares de partícula basicamente proteica que infectam organismos vivos estes seres são parasitas obrigatórios do interior celular, ou seja, somente se reproduzem pela incursão e domínio do controle do sistema de autorreprodução celular.

Diante da extrema gravidade da situação que envolve a disseminação do coronavírus, a pandemia vai causar impacto devastador na economia do país e com isso gerará situações desconfortáveis para empregadores e empregados, de forma que tal situação deva ser tratada com certa razoabilidade, flexibilização das normas trabalhistas e análise criteriosa de cada caso.

Mesmo diante de todo o caos que se instaurou com a pandemia o empregado pode se negar a trabalhar em virtude da COVID-19?

Não há nenhuma norma que trate desta situação, entendo que se não existir risco eminente de contaminação, como trabalho em locais totalmente esterilizados, sua ausência poderá configurar abandono de emprego ou ato de indisciplina, duas condutas puníveis com demissão por justa causa, alíneas h e i do art. 482 da CLT, contudo há que observar cada situação, pois, se a recusa do associado for justificável é muito provável que haja reversa de uma dispensa por justa causa.

O que o governo vem fazendo?

Mediante o que estamos vivenciando em função do coronavírus existem medidas que podem ser adotadas e que foram determinadas pelo Governo Federal, que já editou 28 MP’s (Medidas Provisórias) desde fevereiro com o objetivo de combater à pandemia de coronavírus, sendo que das 28 MP’s, 39,3%, ou seja, 11 delas, foram destinadas à economia estas medidas tem força de lei e causam efeitos jurídicos imediatos.

Além das MP’s o Governo Federal promulgou a Lei 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, ou seja, o governo vem tentando sanar os impactos da pandemia na economia e nas relações de trabalho.

Diante disto, como fica a relação de trabalho? Quais os impactos do coronavírus nas relações de Trabalho? Como o empregador de atuar para conservar a saúde dos empregados sem transgredir o direito trabalhista? Como as empresas devem agir para evitar contágio de seus funcionários pelo coronavírus? A lei garante proteção para quem não pode trabalha em casa?

Os impactos do coronavírus nas relações de emprego simplesmente modificaram de forma temporária os direitos dos trabalhadores insculpidos na Constituição Federal e na CLT.

Férias coletivas

O empregador pode conceder férias coletivas, que se processará da seguinte forma: o empregador deve comunicar ao empregado, imediatamente, concedendo-a com o pagamento antecipado, dois dias antes, conforme previsto no art. 145 da CLT.

Salienta-se que, desrespeitando-se o prazo de 30 (trinta) dias da comunicação à concessão das férias coletivas, contrariando o disposto no art. 135 da CLT, poderá haver futuramente questionamento sobre a legitimidade da concessão das férias coletivas, contudo é um risco que se deve correr em tempos de pandemia, mas tal risco só se justifica se houver o pagamento antecipado das féria e do terço constitucional, pois o que se visa com a concessão é a proteção da coletividade, então o não cumprimento do prazo de aviso antecipado de 30 dias seria uma flexibilização em virtude de força maior.

Cabe informar ainda que as férias coletivas podem ser concedidas à todos os funcionários ou para apenas alguns setores ou filiais da empresa, sendo o Ministério da Economia com 15 (quinze) dias de antecedência, conforme dispõe o § 2º do art. 139 da CLT.

Licença remunerada

Com o advento da Lei 13.979/2020 foram criadas medidas para diminuir a disseminação do vírus, como o afastamento, quarentena e restrição de circulação, conforme disposto no art. 3º da referida Lei, no § 3º do mesmo art. será considerada falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo, neste diapasão, o contrato de trabalho dos funcionários que estiverem em quarentena ou afastamento compulsório, mesmo àqueles não infectados, porém como medida preventiva, ficará interrompido, ou seja, o empregador continua saldando salários ao empregado e o período que durar a suspensão será computado como tempo de serviço.

Salienta-se que a interrupção não poderá ser superior a 30 dias consecutivos, pois, caso seja o empregado perderia o direito as férias e consequentemente novo período aquisitivo se iniciará, contudo, estamos diante de uma situação atípica, em sendo assim, a lei tem que se adequar a realidade, então, por estamos em situação de epidemia esta se enquadra no disposto no art. 501 da CLT, caso de força maior. Diante disto, poderá o empregador acordar a termo com o empregado que o período licenciado será convertido em compensação de horas extras antes executadas, § 3º do art. 61 da CLT.

Já os empregados que tem a disponibilidade, mesmo que trabalhando internamente, de executar suas tarefas fora das dependências da empresa, estes podem aderir ao disposto no § 1º do art. 75-C da CLT, realizando a alteração entre regime presencial e teletrabalho, desde que haja mutuo acordo entre contratante e contratado, esta modalidade não pode ser tácita deverá ter um aditivo no contrato de trabalho do empregado, mesmo sendo necessários tais requisitos, podemos analisar a situação amparado na interpretação extensiva do § 3º do art. 61 da CLT, sobretudo tal situação somente pode ocorrer durante o período em que durar a pandemia.

Suspensão do contrato de trabalho ou redução do salário

É amplamente possível que o acordo coletivo de trabalho (ACT) ou a convenção coletiva de trabalho (CCT) prevê clausulas de suspensão do contrato de trabalho ou a redução salarial do empregado durante o lapso de tempo de afastamento em virtude das medidas adotadas para conter a epidemia, tal situação tem amparo legal no inciso VI do art. 7º da CF/88 e art. 611-A da CLT, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Art. 611-A – A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

[…]

V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (grifo nosso)

Bom com esta situação no futuro, como a norma coletiva tem poder maior do que a Lei, revoga dispositivo de Lei Ordinária, CLT, será possível que haja previsão em normas coletivas de compensação dos dias para do trabalho além do horário, como por exemplo duas horas extras por dia pelo lapso temporal necessário para que haja a recuperação do trabalho.

Suspensão do contrato de trabalho por consentimento mútuo

A regra geral é: as possibilidades de suspensão do contrato de trabalho estão expressamente elencadas em Lei, não cabendo qualquer ajuste entre empregado e empregador para a suspensão do contrato de trabalho, salvo se for para beneficiar o empregado tal situação se configura em virtude do princípio da proteção ao trabalhador que impede alterações in pejus, ou seja, nenhuma alteração pode ser mais penosa do que a situação já vivenciada, e a proteção ao salário, tais princípios estão insculpidos nos arts. 468 da CLT e inciso VI do art. 7º da CLT.

Porém, o escólio das regras trabalhistas deve ser flexibilizadas e calhadas com o princípio da função social da empresa, insculpido no art. 170 da CF/88, priorizando a proteção e garantia de sobrevivência da empresa e evitando demissão em massa e consequentemente o fechamento de estabelecimentos.

Sobretudo com o surgimento de evento de força maior, a interpretação das normas trabalhistas devem ter uma certa flexibilização e harmonização priorizando a proteção e garantia da empresa e consequentemente a garantia do emprego.

Nos arts. 61, 486, 501 e 503 a CLT flexibiliza suas regras em caso de dificuldade econômica e força maior, o por que disto? O objetivo maior desta flexibilização é proteger as empresas e seus funcionários em momentos críticos.

Trabalhador infectado

O funcionário que por ventura estiver infectado será submetido as regras dos demais doentes, ou seja, o empregador é responsável pelo pagamento dos quinze dias, quando o funcionário deverá acionar a previdência social que se responsabilizará pelo pagamento de benefício previdenciário (auxílio doença), desde que atenda aos requisitos. Neste caso, o trabalhador estando infectado se afastará do trabalho, porém este afastamento é distinto do afastamento a título de prevenção, ou seja, quarentena ou afastamento para evitar contato entre os trabalhadores da empresa.

Uma situação muito interessante é: pode ser considerado acidente de trabalho a infecção por coronavírus no ambiente de trabalho? poderá ser caracterizado como acidente de trabalho atípico, pois, se enquadra como doença ocupacional, conforme dispõe, art. 19 e 20 da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 19 – Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Art. 20 – Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

§ 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho

Somente não poderia ser enquadrada como doença ocupacional se fosse comprovada a hipótese disposta na alínea d do § 1º do art. 20 desta Lei.

Caso o trabalhador infectado seja autônomo ou estagiário as regras são as mesmas, afastamento, porém para estas categorias basta tão somente a comunicação por parte da emprese, ao que se refere aos trabalhadores terceirizados a mesma providencia, contudo ocorrerá o comunicado à prestadora de serviços que providenciará as medidas cabíveis para o afastamento do trabalhador. Salienta-se que mesmo o empregado terceirizado estando dentro do recinto de trabalho da tomadora do serviço este está subordinado à prestadora do serviço e não ao tomador do serviço, mas é de responsabilidade da tomadora do serviço os cuidados com o meio ambiente do trabalho, conforme dispõe o § 3º do art. 5º da Lei 6.019/74, in verbis:

Art. 5º Empresa tomadora de serviços é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no art. 4º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017)

[…]

§ 3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

Diante disto é que as ordens para cumprimentos das medidas de segurança e higiene, bem como a utilização de EPI’s, devem ser de iniciativa do tomador do serviço, não excluindo que este seja realizado também pelo contratante, terceirizada.

Quanto ao empregador doméstico, estes se sub-rogam às mesmas regras do empregado comum, com uma exceção, quando devido o benefício previdenciário o mesmo é pago desde o 1º dia, não lhes sendo aplicada a regra prevista no inciso I do art. 72, ou seja, os 15 primeiros dias pagos pelo empregador.

Trabalhador suspeito de estar contaminado

Caso o empregador ou o próprio empregado suspeite que foi contaminado, a medida imediata é o isolamento, visando minimizar contaminações de outros empregados, terceiros e clientes, estas medidas são tomadas com as devidas precauções médica prévia, como atestado médico recomendando afastamento do labor, tais recomendações se aplicam aos autônomos, estagiários ou eventuais. No caso dos terceirizados, mesmas recomendações, comunicação por parte do tomador do serviço sobre a situação do seu empregado com o objetivo de preservar a proteção do meio ambiente do trabalho.

É importante informa que o empregador deve tomar cuidado para não, mesmo de forma involuntária, praticar ato discriminatório no ambiente de trabalho, encaminhando somente casos suspeitos ao INSS, sugere-se que antes de encaminhar o empregado suspeito ao INSS este deva ser verificado pelo médico do trabalho.

As empresas de tendência, aquelas onde os seus empregados necessitam manter a saúde em dia, pois, trabalham com doentes ou risco de contaminação coletiva ou em massa, estas empresas podem obrigar seus funcionários fixos e terceirizados a realizarem exames para detecção do coronavírus, e o custo deste exame fica a cargo do empregador, tendo em vista, a finalidade ser coletiva e de saúde pública.

Meio ambiente do trabalho x poder disciplinar do empregador

É responsabilidade das empresas tentar conter a proliferação do coronavírus, com medidas que evitem a contaminação. As medidas não são apenas de higiene e medicina do trabalho, mas de solidariedade, colaboração com a coletividade e de interesse público.

Diante disto, as medidas de isolamento, a quarentena, os exames obrigatórios para as empresas de tendência, a obrigatoriedade de máscaras e luvas, estão em consonância com a Lei 13.979/2020 respeitando os princípios da razoabilidade e preponderância do coletivo em detrimento do individual.

No que diz respeito aos empregados, estes devem ser submetidos ao exame que será custeado pelo empregador para que se comprove que não está contaminado e poder trabalhar, haja vista que, o princípio da proteção à saúde pública, prevalece sobre o princípio da privacidade.

Em relação aos empregados que se recusam ao uso dos EPI’s e ao isolamento pode caracterizar violação ao disposto na alínea h do art. 482 da CLT, in verbis:

Art. 482- Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

[…]

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

Salienta-se que antes da aplicação da pena máxima ao empregado, o empregador deverá tomar algumas providencias que futuramente irão sustentar a justa causa. O empregado que se nega ao cumprimento das ordens impostas pelo empregador estão sujeitos a demissão por justa causa, a indisciplina ocorre quando o empregado não obedece as normas impostas pelo empregador ainda pode ser enquadrado como insubordinação, pois, está relacionado ao descumprimento de ordens diretas, ou seja, ordens pessoais à um funcionário.

O empregador se escusar de responsabilidade, desde que fique comprovado que a empresa tomou medidas de precauções com relação à higiene constante do ambiente de trabalho, mascara, luvas, álcool em gel, entre outras medidas para combate a disseminação do coronavírus. O meio mais eficaz para se eximir da culpabilidade é o empregador para quaisquer prática de prevenção deve documentar-se, fazendo assim, evitará alegações de responsabilidade patronal pelo contágio.

Nos dias de hoje não existe local seguro contra o coronavírus, por isso o isolamento social é necessário, mesmo que a empresa possua quantitativo laboral pequeno, salvo as atividades tidas como essenciais e àquelas onde a interrupção acarrete prejuízo empresarial, porém estas empresas podem se valer da modalidade de contrato de trabalho denominada teletrabalho (home office) ou ainda àquelas que não se enquadram neste tipo de trabalho, como fábricas que não podem desligar, ou seja, o maquinário necessita de um profissional 24 h.

Ainda acerca do teletrabalho ou home office deve-se esclarecer que o trabalho em home office que está sendo feito de forma ordinária neste período de pandemia não é propriamente o disposto no art. 75-A da CLT, ou seja, não se trata de um contrato de trabalho continuo de prestação de serviço, o que está ocorrendo é um home office transitório, perdurará enquanto perdurar a pandemia ou as imposições propostas pelo Governo. Não havendo qualquer disposição em contrário por parte das autoridades sobre este tipo de trabalho entendo que não cabe ao empregado a recusa do trabalho em casa.

Extinção do contrato de trabalho

Uma situação que poderá ocorrer em grande escala é a demissão, caso atividade econômica não resista aos graves impactos em virtude da paralisação e isolamento impostas pelo Governo, o empregador poderá romper o contrato de trabalho, sem justa causa, onde o empregador pagará todas as verbas rescisórias a qual o empregado tem direito. Caso a extinção do contrato de trabalho se dê nos moldes do art. 484-A da CLT seguira a seguinte determinação legal:

O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

- Pela metade, inciso I do art. 484-A da CLT;

- O aviso prévio, alínea a do inciso I do art. 484–CLT;

 - A indenização sobre o saldo do FGTS, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, alínea b do inciso I do art. 484-CLT; e

- Na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

O contrato de trabalho que for extinto por mútuo consentimento permitirá ao empregado a movimentação da conta vinculada do FGTS na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos e o empregado não terá direito a ingressar no programa de seguro desemprego.

Diante disto, caso haja rescisão do contrato de trabalho por mutuo consentimento, haverá o pagamento por parte do empregador de metade do aviso prévio e metade da multa rescisória e as demais verbas, saldo de salário, férias vencidas acrescida do terço constitucional, isso valendo para aqueles que não tem 1 anos de empresa, no qual as férias com o terço constitucional são pagas na proporção e gratificação natalina integral ou proporcional em sua totalidade.

Para que este tipo de extinção do contrato de trabalho possa ocorrer se faz necessário que o empregado formule um pedido formal de próprio punho declarando sua livre e espontânea vontade à esta modalidade de extinção do contrato de trabalho e que se encontra ciente das verbas que serão pagas pela sua dispensa, que deverão ser discriminadas no seu pedido.

Estamos vivendo dias que nunca havíamos vivenciado nos últimos 100 (cem) anos, diante da situação crítica e da necessidade de conter a pandemia do CORONAVÍRUS devem ser adotadas medias como as que o governou adotou, contudo estas medidas podem gerar alguns contratempos nas relações de emprego.

Conclusão

As medidas de isolamento são devastadoras para empregadores que podem ser comparados a peixes que estão em um rio que está secando, ou seja, agonizando com prejuízos que em sua maioria está fazendo com que estes tenham que, simplesmente, fechar as portas e demitir seus funcionários, gerando outro problema, “como pagar as rescisões de contrato?”, o que se observa é que vão se amontoando os boletos, pois, os credores dos empregadores não perdoam e isso gera, com a demissão, um efeito cascata, pois os empregados também, sem emprego, não terão como quitar seus compromissos financeiros, ou seja, um caos total. Já os empregados, em sua maiorias, estão deprimidos, apreensivos com a real possibilidade de contaminação, redução salarial ou desemprego.

O momento é para se agir com cautela e prudência, recomenda-se que se adote medidas trabalhistas que não sejam penosa para o empregado e pra o empregador, estas são medidas transitórias, tais medidas tem que priorizar a função social da empresa, visando a sobrevivência desta, pois, estas são as fontes pagadoras dos empregados.

As medidas que as empresas tomarem sempre vão priorizar a manutenção dos empregos e o aquecimento da economia.

Sendo assim sabe-se que nem todos estarão satisfeito com as medidas que possam vir a ser tomadas, pois, nenhuma delas é de satisfação para ninguém, estamos passando por momentos difíceis onde todos devem se esforças para que possamos superar com o mínimo de consequência possível.

Por: Cristiano Lima

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