Promoção em caráter experimental.
Quando um empregado é admitido para exercer uma função específica, tem o direito de somente trabalhar no serviço que foi ajustado contratualmente.
A regra geral da inalterabilidade do contrato de trabalho está prevista no art. 468 da
CLT, contudo, é permitida a alteração das funções por mútuo consentimento, desde que essa alteração não traga prejuízos ao trabalhador, isto é, não represente rebaixamento de função e não implique em desrespeito às aptidões pessoais do empregado (condições técnicas, físicas e intelectuais para o desempenho de determinada função) e, ainda, à sua dignidade.
A alteração de função vertical ascendente, isto é, quando o empregado tiver elevado seu nível hierárquico dentro da organização empresarial, constitui promoção. A promoção vertical deve sempre implicar em melhoria salarial para que seja mantida a comutatividade do contrato de trabalho, caso contrário será prejudicial e, portanto, ilícita.
A melhoria salarial decorrente da promoção deve ser proporcional às novas responsabilidades que o empregado terá em razão dela. O aumento salarial por promoção pode decorrer de livre iniciativa do empregador, de quadro de carreira (para empresa que possui quadro organizado em carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego) e de norma coletiva.
Assim, no caso de promoção vertical em caráter definitivo, não há dúvida quanto ao direito ao recebimento do plus salarial, conforme se vê do seguinte julgado:
“PROMOÇÃO A GERENTE E NÍVEL SALARIAL COMPATÍVEL. Restando configurada a promoção a gerente em caráter definitivo, passando o empregado a cargo hierarquicamente superior, deve o obreiro receber nível salarial compatível com a função desempenhada, em observância, inclusive, ao princípio da valorização do trabalho”
(Proc.
Oculto – TRT 2ª Reg. - 6ª Turma – Relator Juiz Amador Paes de Almeida – DOESP 28.08.96)
Entretanto, quando o empregado passa por um período de experiência antes de ser efetivado nas novas funções, cabe acréscimo salarial ? Entendemos que sim.
Com efeito. O exercício temporário de função ou cargo diverso tem regramento no artigo 450 da CLT:
“Art. 450 Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior”
Segundo OCTÁVIO BUENO MAGANO, o artigo 450 da CLT trata de duas situações distintas: de comissionamento interino, correspondente à promoção em caráter de experiência, e a substituição eventual ou temporária destinada a suprir faltas ou impedimentos do seu titular:
“Em verdade, esse preceito trata de duas hipóteses: o comissionamento interino, correspondente à promoção em caráter de experiência, e a substituição eventual ou temporária, destinada a suprir faltas ou impedimentos de outros empregados. Na última hipótese, não se requer que o cargo para o qual é chamado o substituto seja de maior hierarquia e, na primeira, não se exige que corresponda à função de confiança. Cessado o comissionamento cessa, automaticamente, a obrigatoriedade do pagamento da gratificação de função correspondente” (MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Volume II. 3ª edição. São Paulo : LTr. p. 303)
No mesmo sentido, a lição de VALENTIN CARRION, em comentários ao artigo 450 da Consolidação das Leis do Trabalho:
“1. Comissionamento e substituição. Não se trata de um desmentido ao princípio segundo o qual as vantagens e promoções obtidas são intangíveis. Escapam apenas a esta regra geral o desempenho de cargo de confiança (art. 468, parágrafo único), em sentido estrito, e o exercício provisório de cargo ou função que pode ou não ser motivada por substituição. O dispositivo legal não pode ser interpretado derrubando todo o instituto da irreversibilidade das vantagens obtidas pelo trabalhador no exercício do cargo, inclusive as promoções. Se assim fosse, qualquer empregador, em todas as atividades, estaria autorizado a admitir os trabalhadores nas funções mais humildes, para colocá-los nas funções de chefia em comissão e mantê-los em seu punho anos a fio, para, pelo mínimo pretexto, poder despi-los das vantagens obtidas.
O instituto do retorno ao cargo anterior, pelo comissionamento, interinidade e substituição eventual ou temporária, somente pode ser interpretado sob a grandeza do instituto da irrevogabilidade das vantagens e da inalterabilidade prejudicial das posições alcançadas. A tais chefias provisórias, pode ascender-se por substituição do seu titular (doença ou outro afastamento) ou pela interinidade ou comissionamento, ou seja, vacância, enquanto se procura outro titular com certos requisitos; ou a designação de funções especiais, em determinada missão transitória. A proposital imprecisão legislativa permite adaptar-se à vontade legal as inúmeras hipóteses que a riqueza da vida apresenta. Jamais poderá servir de mero rótulo para acobertar a revogabilidade, denominando “em comissão” promoções que se exercem indefinidamente” (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Legislação Complementar. Jurisprudência. 2003, 28ª edição. São Paulo : Saraiva. pp. 285-286)
Portanto, na primeira hipótese prevista no artigo 450, da CLT, após o término da promoção em caráter experimental, o empregador pode: a) promover definitivamente o empregado, ou, b) determinar o retorno do empregado a seu cargo efetivo, desde que lhe tenha sido dado ciência inequívoca de que o exercício do cargo era temporário (a título experimental). Veja-se a propósito o seguinte julgado:
“COMISSÃO-INTERINIDADE E SUBSTITUICÃO. É UMA EXCECÃO AO PRINCÍPIO GERAL DE IRREDUTIBILIDADE DO SALÁRIO. A LEI, TODAVIA, (ART.450, DA CLT), AUTORIZA A REDUÇÃO, TUDO DEPENDENDO DO CASO CONCRETO E, PRINCIPALMENTE, CONSIDERANDO CONHECIMENTO PELO EMPREGADO DO EXERCÍCIO TEMPORÁRIO DA FUNCÃO”
(Proc.
Oculto – Ac.
Oculto – TRT 2ª Reg. – Ac. 04ª Turma – Relator Juiz José de Ribamar da Costa – DOESP 24.05.1991)
Como o referido dispositivo legal não estabelece prazo para o comissionamento interino, há acordos e convenções coletivas que estabelecem um período entre três e seis meses para o empregado ocupar cargo com a característica da interinidade, após o que, asseguram ao trabalhador o direito de pleitear a sua efetivação no cargo, a título de promoção, acompanhado de um aumento salarial.
Esse período de três meses tem como fundamento o
contrato de experiência, cujo prazo máximo de noventa dias é considerado suficiente para o empregador avaliar o desempenho do empregado na função hierarquicamente superior.
Tanto os cargos em comissão como os de confiança possuem um traço em comum: a temporariedade. Todavia, esses cargos não se confundem. São cargos de confiança aqueles mencionados no inciso II, do artigo 62, da CLT: gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, que tenham poderes de gestão e percebam gratificação de função em valor não inferior a 40% do salário efetivo.
Para EDUARDO GABRIEL SAAD: “é cargo em comissão em duas hipóteses: a) serviços de caráter temporário exigem a constituição de um cargo de chefia também provisório; b) verificada a vacância de um cargo de chefia, transforma-se ele em cargo em comissão enquanto se procura seu titular, isto num prazo predeterminado que sugerimos sejam de um ano”(SAAD, Eduardo Gabrie. CLT Comentada. 39ª ed. atual. e rev. e ampl. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo : Ltr. 2006, p. 394).
Assim, o cargo que pode ser ocupado em comissão ou interinamente pode ser de confiança ou não.
Portanto, é possível que um empregado seja designado para ocupar cargo superior, por tempo limitado, para ser experimentado e, uma vez aprovado na avaliação de desempenho, ser efetivado na nova função.
Porém, o art. 450 da CLT é omisso quanto a obrigatoriedade ou não de o empregador conceder aumento salarial ao empregado promovido em caráter experimental. Somente há previsão para que o empregado exercente de cargo de confiança perceba salário que, compreendendo a gratificação de função, se houver, não seja inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (art. 62, II, parágrafo único, da CLT).
Há normas coletivas que estabelecem um período experimental de 90 ou 150 dias antes que a promoção e o aumento salarial sejam concedidos ao empregado, hipótese em que, em tese, bastaria ao empregador observar tal prescrição.
Contudo, mesmo no caso de existência de norma coletiva prevendo que o aumento salarial será dado apenas quando a promoção for em caráter definitivo, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região já proferiu decisão entendendo irrelevante o fato de haver norma convencional a dispor sobre promoção, porque o empregado que passa a exercer função de maior complexidade tem direito a receber a contraprestação correspondente, a partir da assunção das novas responsabilidades:
“PROMOÇÃO – REAJUSTE SALARIAL – A promoção configura alteração contratual que conduz o empregado ao exercício de cargo cujas funções são de maior complexidade e impõe, necessariamente, a contraprestação correspondente ao maior grau de empenho envidado pelo trabalhador a partir da assunção das novas responsabilidades. Irrelevante a existência de dispositivo legal ou convencional a dispor especificamente sobre a matéria, diante da aplicação das regras de experiência comum subministradas pelo quê de ordinário ocorre, na forma do art. 335 do CPC”
(Proc. 15316-2002-902-02-001 – TRT 2ª Reg. - 4ª T – Relator Juiz Paulo Augusto Câmara – DOESP 13.12.2002)
Ainda que o empregador possa colocar o empregado durante um período para passar por um treinamento para adquirir capacitação técnica para as novas funções, isso não quer dizer que possa fazê-lo sem pagar um acréscimo salarial a título de comissionamento, pois o empregado estará exercendo interinamente um cargo de maior responsabilidade que é melhor remunerado. Caso o empregado não seja aprovado no período experimental e desde que tenha sido previamente cientificado da interinidade no cargo, terá que retornar à função anterior, sem direito à
incorporação do plus salarial ao seu salário efetivo.
Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 28.04.2008