Perdoe-me discordar, Dalva. Mas muitos Sindicatos e tmb DRTs tem aceito a homologação sem a indenização dos dias adicionais, posto que o MTE não pode criar Leis, apenas emitir pareceres.
Se a Lei não impõe a indenização, apenas a CCT homologada na justiça pode, pois ela assume força de Lei.
Vamos rever a mencionada Circular do MTE?
Secretaria de Relações do Trabalho Coordenação-Geral de Relações do Trabalho
Brasília, 27 de outubro de 2011.
Memo. Circular n° 010 /2011.
Aos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego c/c Chefes das Seções de Relações do Trabalho
Assunto: Orientar os servidores das Seções de Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência a homologação das rescisões de contrato de trabalho, tendo em vista a publicação da Lei n°. 12.506, de 11.10.2011.
1. Com advento da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, DOU 14/10/2011, que trata do aviso prévio proporcional, esta Secretaria, diariamente é demandada a esclarecer quanto aos procedimentos a serem adotados pelos servidores das Seções de Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência a homologação das rescisões de contrato de trabalho.
2. Tendo em vista a competência regimental desta Secretaria em "normatizar e coordenar as atividades relativas à assistência a homologação das rescisões contratuais" e de ser gestora do sistema Homolognet com base no art. Io da Portaria Ministerial n° 1.620, de 14 de julho de 2010, declina o seu entendimento diante do teor da Lei 12.506/11, de 11 de outubro de 2011, senão vejamos:
3. A primeira questão é sobre a possibilidade da aplicação do conteúdo da Lei 12.506/11 em benefício do empregador. Nessa seara, salvo melhor juízo, não é possível a aplicação da proporcionalidade também em prol do empregador.
4. O entendimento acima se fundamenta no fato de que durante o trâmite do projeto de lei, é evidente o intuito do poder legiferante em regular o disposto no art. 7o, inciso XXI da Constituição Federal. Ora, o dispositivo citado é voltado estritamente em benefício de todos trabalhadores urbanos, rurais, avulsos e domésticos.
5. O aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, dependendo do tempo de serviço na empresa. Dessa forma, todos terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano mais três dias, devendo ser considerada a projeção do aviso prévio para todos os efeitos. Assim, o acréscimo de que trata o parágrafo único da lei, somente será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual de dois anos ao mesmo empregador.
6. Nesse sentido, a contagem do acréscimo ao tempo de aviso prévio deverá ser calculada, a partir do segundo ano completo da seguinte forma:
Tempo de Serviço Ano Completo
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7. Outro ponto importante a ser ressaltado, para cálculo do tempo total de contrato, é a projeção do aviso prévio para todos os fins legais. Nesse sentido, a projeção será devidamente levada em consideração no uso dos sistemas geridos por esta Secretaria, na conformidade do §1°, do art. 487 e Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais - I n° 367, do TST, respectivamente:
.....
"OJ 367. Aviso prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do §1° do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.'' (grifamos)
8. Assim, hipoteticamente, se um trabalhador for cientificado por escrito do aviso prévio e já tenha cumprindo um período de contrato de onze anos e dez meses e dez dias, deverá ser concedido um aviso prévio total de 63 (sessenta e três) dias e não (sessenta) dias, uma vez que com a integração do aviso prévio inicial de sessenta dias, o contrato terá um total de mais de doze anos.
9. Oportuno ainda ressaltar, que diante do disposto no parágrafo único do art. Io da referida norma, a incerteza pode nascer de que o aviso prévio poderá ser concedido inferior a três dias, quando o trabalhador apresentar parte do vínculo de trabalho menor que doze meses. Exemplificando: se um trabalhador ao final do aviso prévio, já incluída no cômputo do tempo de serviço a projeção do aviso prévio, um total de um ano e oito meses de contrato, não se pode aplicar um acréscimo de dois dias de aviso prévio.
10. O art. 2o da lei informa que a mesma entrará em vigor na data de sua publicação, ou seja, a partir de 13 de outubro do corrente ano. Dessa forma, os seus efeitos serão percebidos a partir de tal data, não havendo a possibilidade de se aplicar o conteúdo da norma para avisos prévios já iniciados. Desta feita, segue-se a regra de que é do recebimento da comunicação do aviso que se estabelece os seus efeitos jurídicos.
11. O entendimento exposto no parágrafo anterior, também encontra fundamento no Princípio tempus regit actum. Por este postulado, entende-se que a lei do tempo do ato jurídico é a que deve reger a relação estabelecida. Demais disso, é cediço que a lei não pode modificar uma situação já consolidada por lei anterior, salvo no caso de autorização expressa, o que não ocorre no presente caso.
12. Outra dúvida aventada pelas Regionais é acerca da aplicação da proporcionalidade ao disposto no art. 488 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, "in verbis":
......................
13. O dispositivo acima trata do cumprimento de jornada reduzida ou faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, todavia a lei n.° 12.506/2011 em nada alterou sua aplicabilidade, pois que nenhum critério de proporcionalidade foi expressamente regulado pelo legislador. Assim, continuam em vigência redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante todo o aviso prévio.
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17. Em síntese, estas são as orientações a serem observadas pelos servidores das Seções de Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência a homologação das rescisões de contrato de trabalho:
1) a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado;
2) a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. Io da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, para os casos de rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, promovida pelo empregador;
3) o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que relação contratual complete dois anos;
4) a jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, previstas no art. 488 da CLT, não foram alteradas pela nova lei;
5) recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na lei 7.238/84; e
6) as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei n° 12.506, de 2011.
18. Não obstante as orientações acima expostas, esta Secretaria providenciou o seguinte:
1) o envio à Consultoria Jurídica deste Ministério, NOTA TÉCNICA/CGRT/SRT/N0 92/2011, que solicita o seu posicionamento nas matérias relacionadas, para fins de manutenção ou modificação dos entendimentos expostos;
2) o encaminhamento ao Gabinete do Ministro de proposta de Projeto de Lei com escopo de tentar adequar ao Capítulo VI do Título IV da CLT as inovações estabelecidas pela Lei n° 12.506, de 2011.
Brasília, 2/ de outubro de 2011.
ZILMARA DAVID DE ALENCAR
Secretária de Relações do Trabalho
Espero ter ajudado.
