Dispõe o parágrafo 11.º do artigo 201 da Constituição que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão nos benefícios, nos casos e na forma da lei". Da última expressão do dispositivo constitucional verifica-se que tal preceito não tem aplicabilidade imediata, pois fica dependente de complementação pela legislação ordinária.
O inciso I do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91 utiliza outra expressão, afirmando que entende-se por salário-de-contribuição "os ganhos habituais sob a forma de utilidades".
Necessário se faz, portanto, verificar o que vem a ser ganho habitual e como a lei define a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba.
Será considerado ganho habitual qualquer pagamento feito ao empregado que seja repetido no tempo, tendo, portanto, habitualidade. Pagamentos eventuais serão, portanto, excluídos.
A lei não dispõe o que seja habitualidade, que será interpretada em cada caso concreto. Algumas súmulas do TST mostram que, para haver a integração das horas extras em outras verbas, é preciso habitualidade: 24 (indenização), 45 (gratificação natalina), 63 (
FGTS), 115 (gratificações semestrais) e 172 (repouso semanal).
Os ganhos habituais deverão ter, portanto, certa frequência ou periodicidade para serem considerados como tal. Assim, um pagamento feito a cada cinco anos não será incluído no conceito de ganho habitual.
Tanto são ganhos habituais os pagamentos diretos feitos ao empregado, como os indiretos. Devem ser, contudo, pagamentos provenientes do contrato de trabalho. Se o pagamento não for feito em virtude do contrato de trabalho, não terá natureza de ganho habitual, mas será um pagamento feito em função de outra relação jurídica entre as partes, como de prestação de serviços de trabalhador autônomo, empresário etc. Os ganhos habituais serão prestações que o empregado recebe, porém não tem que despender numerário para adquirir, fazendo com isso uma economia, sendo, assim, considerados ganhos.
A Lei Maior faz menção a ganhos habituais a qualquer título, isto é, com qualquer nome que seja utilizado. Isso quer dizer que se trata de pagamento que tanto pode ser contratado diretamente pela prestação dos serviços ou indiretamente. Não haverá necessidade de se convencionar expressamente o ganho habitual, podendo, portanto, ser tácito o pacto, pois o contrato de trabalho é ajustado expressa ou tacitamente (art. 442 da
CLT).
Ressarcimentos de despesas não terão natureza de ganhos habituais, justamente por não se tratarem de ganhos, mas de reembolso de valor pago, ou, dependendo do caso, de adiantamento para futura prestação de contas. Pagamentos feitos a título de indenização não terão natureza de ganho, mas de reembolso, em função de indenizar certo ato praticado pelo empregador.
Como reza a Lei Maior, apenas os ganhos habituais dos empregados e não de outros trabalhadores compõem o salário para efeito de incidência da contribuição previdenciária, significando que o trabalhador avulso não tem incorporado ao salário os ganhos habituais para efeito de salário-de-contribuição, pois não é empregado. Nesse ponto, inconstitucional a determinação do inciso I, do artigo 28, da Lei n.º 8.212 quando estende a incidência da contribuição previdenciária sobre os ganhos habituais dos trabalhadores avulsos. Se o constituinte quisesse fazer referência ao trabalhador avulso para fins de considerar os ganhos habituais, teria feito expressamente, porém não é esse o caso, visto que o parágrafo 11.º do artigo 201 da Constituição não menciona essa espécie de trabalhador, apenas o empregado.
Assim, os ganhos habituais serão observados tanto em relação ao empregado urbano como ao rural, mas também para o trabalhador temporário, que não deixa de ser um empregado da empresa de trabalho temporário. Entretanto, não se aplicará tal orientação ao trabalhador autônomo e equiparado, ao empresário e ao segurado facultativo.
O conceito de ganhos habituais não se estende ao empregado doméstico, pois em relação a este o inciso II, do artigo 28, da Lei n.º 8.212 estabelece que o salário-de-contribuição será a remuneração registrada na sua
CTPS, porém não faz remissão a ganhos habituais. O parágrafo 11 do artigo 201 da Lei Maior é específico no sentido da incidência sobre ganhos do empregado. Não faz referência expressa aos ganhos do doméstico, pois é essa a expressão empregada no parágrafo único do artigo 7.º da Lei Magna. O inciso I do artigo 28 da Lei n.º 8.212 faz referência apenas a ganhos habituais do empregado, e não do doméstico. Logo, os ganhos habituais do empregado doméstico não têm a incidência da contribuição previdenciária.
O artigo 458 da CLT mostra que o salário in natura compreende alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações que a empresa por força do contrato, ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Assim, pagamentos que forem feitos com habitualidade a título de transporte (não confundir com vale-transporte), higiene, saúde, habitação, vestuário, alimentação ou outros serão enquadrados como ganhos habituais. Havendo o pagamento habitual de adicionais, também haverá a incidência da contribuição previdenciária, pois se enquadrarão na hipótese de ganhos habituais, como, por exemplo: adicional de horas extras, noturno, de insalubridade, periculosidade e transferência.
A habitação fornecida pelo condomínio ao zelador é proporcionada para que o último possa melhor desempenhar as suas funções. Trata-se de utilidade fornecida ao empregado para a prestação dos serviços e não pela referida prestação, como menciona o § 2.º do artigo 458 da CLT. Assim, não tem natureza salarial a citada prestação, não sendo considerado salário in natura. O STF já entendeu da mesma forma (2ª T, RE 86.634/80, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, in LTr n.º 43/618).
De outro lado, se a empresa paga o aluguel do empregado, tal pagamento será considerado como salário in natura, desde que habitual, havendo a incidência da contribuição previdenciária. Se a habitação é fornecida ao empregado sem que haja qualquer pagamento de sua parte ou de valores ínfimos, será considerado ganho habitual, pois a prestação será gratuita.
Utilidades que forem usadas apenas no trabalho também não serão consideradas ganhos habituais, porém, se o empregador fornece veículo ao empregado para uso não só no serviço, mas fora dele, tal prestação terá natureza salarial, incidindo sobre ela a contribuição previdenciária.
Outras verbas que forem pagas ao empregado habitualmente também serão consideradas ganhos habituais, como conta de água e luz, pois o empregado está tendo um ganho ao não precisar pagar tais valores. O mesmo pode-se dizer quanto ao pagamento feito pelo empregador ao empregado a título de despesas de cartão de crédito, mensalidade de clube ou escolar, passagens aéreas, consórcio, etc.
